STS, 26 de Octubre de 2011

PRIMERO .- La representación procesal de la entidad "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 " interpone Recurso de Casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2007 , que desestimó el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la ahora recurrente en casación contra Resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 8 de julio de 2002, por la que se impuso a la entidad ahora recurrente la sanción de multa en la cuantía de 242.075,66 euros por la comisión de una infracción administrativa tipificada en el artículo 108 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (artículo 116 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 --TRLA---) apartados b) y g), con la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cuantía de 121.037,83 euros y la obligación de proceder a la inutilización de los pozos en el plazo de 15 días.

SEGUNDO .- En ese recurso, la demandante pretendió la nulidad de la Resolución impugnada y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en los siguientes argumentos:

1) Respecto de la imposición de multa ---que fundamentó la Administración en la infracción consistente en tener en explotación 11 captaciones de agua subterránea para riego de 319 Hectáreas de arroz y 130 Hectáreas de algodón, en el sitio denominado " DIRECCION001 " del término municipal de Aznalcázar (Sevilla), sin autorización del Organismo de cuenca, estando de las citadas 449 Hectáreas, 386 al sur del caño del Guadiamar y 63 Hectáreas al norte del citado caño, pero colindantes con el mismo--- alegó, a tal efecto, a infracción de los principios de (1) legalidad, en su vertiente de irretroactividad, que motivó en que los hechos imputados, según consta en la denuncia, tuvieron lugar el 18 de julio y sin embargo se califican con arreglo a una norma no vigente entonces, como es el TRLA; de (2) tipicidad, para lo cual adujo que los hechos imputados, riego de 449 hectáreas sin autorización, no se corresponde con la prevista en el artículo 116.b) TRLA , que se refiere al alumbramiento de aguas subterráneas sin autorización; e infracción de los principios de (3) presunción de inocencia, (4) culpabilidad y (5) proporcionalidad.

Pues bien, la infracción del principio de legalidad e irretroactividad es rechazada por la Sala de instancia porque la Resolución impugnada, teniendo en cuenta " precisamente la fecha de comisión de los hechos y el citado informe, los califica como constitutivos de una infracción del artículo 108, apartados b) y g) de la Ley 29/1985, de Aguas . Estos apartados tipifican como infracciones administrativas: b) La derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa y g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga. Apartados que tienen una redacción idéntica a la establecida en los mismos apartados b) y g) del artículo 116 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas. Además la sanción mínima y máxima para cada tipo de infracciones (leves, menos graves, graves y muy graves), y en particular las establecidas para las infracciones graves, en el artículo 116 del Texto Refundido de 2001 , coincide con las establecidas en el artículo 109 de la Ley de Aguas de 1985. Es decir, la calificación jurídica de los hechos se efectúa de acuerdo con la normativa vigente al momento de su comisión, como así se reseña en el Fundamento de Derecho 1.4 de la resolución recurrida. Normativa que se contrasta con la dictada con posterioridad para averiguar si procede su aplicación retroactiva ya que, conforme dispone el artículo 128.2 de la Ley 30/1992 , en materia sancionadora rige el principio de retroactividad de las disposiciones más favorables al presunto infractor, y al constatarse que esa nueva normativa no es más beneficiosa, en este caso, que la anterior para el presunto infractor, se aplica la vigente al momento de la comisión de los hechos".

Por lo que hace referencia a la infracción del principio de tipicidad, la misma es rechazada porque ante la alegación de la demandante de que " el riego imputado de esas 449 Has sin autorización tiene su causa y explicación en el sistema de riego utilizado, que en la denuncia se habla de 11 motores sin especificar su potencia, modelo o características, " hay que señalar que la conducta imputada consiste en tener en explotación captaciones de agua subterránea para riego de 319 Has de arroz y 130 Has de algodón sin autorización del Organismo de Cuenca. La infracción sancionada es la prevista, como falta grave, en el artículo 108, letras b) y g) de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , conducta que en supuestos similares al presente la Sala ha venido considerando encuadrable en los tipos apreciados por la resolución impugnada y que más arriba se han descrito. En este sentido cabe citar la reciente SAN, Sec.1ª, de 21 de diciembre de 2006 (Rec. 216/2006 ) en la que se considera ajustada a derecho una resolución que aplica los citados preceptos de la Ley de Aguas de 1985 por la captación de aguas subterráneas mediante dos motores para el riego de una serie de Has sin autorización de la CHG, también en el término municipal de Aznalcázar (Sevilla)".

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es desestimada porque, frente a la alegación de la demandante de que " en la denuncia del guarda fluvial se refleja que la captación de agua se realiza con 11 motores, sin especificar su potencia, se hace referencia a la superficie cultivada sin que conste que técnicas o mecanismos se han utilizado para ello. La identificación de los pozos, se alega, no se ha realizado en la denuncia sino en un informe posterior y complementario, también se aduce que dicha denuncia no ha sido ratificada en el expediente y se cuestiona la valoración de los daños llevada a cabo en el expediente, argumentando que los criterio dictados por el Comisario de Aguas de la Confederación han sido utilizados de forma arbitraria, se habla de falta de motivación de la sanción e indemnización de los daños al dominio público hidráulico", citando al efecto la STS de 27 de junio de 2006 , que la sentencia de instancia reproduce.

Sin embargo rechaza tal planteamiento por cuanto "el supuesto enjuiciado difiere del analizado por las citadas sentencias". Según se expone "... En la denuncia interpuesta ampliada por el informe complementario de la misma fecha, se describen una serie de hechos observados de forma directa por el guardia fluvial del acuífero 27 denunciante Sr. Darío y por el guarda jurado Sr Jacobo .

Así, en dicha denuncia se reseña que la captación del agua es por sondeo, que el número de motores son 11 y que son eléctricos y de gasoil y que la superficie regada es de 449 Has, que se ubican, 386 al sur del Caño del Guadiamar y 63 Has (no 73 como por error material ---según el encargado del acuífero 27, folio 11 del expediente--- se hizo constar en la denuncia) al norte del mencionado caño pero colindante con el mismo. Se especifica, que de estas 449 Has, 319 están sembradas de arroz, y que el sistema de riego es por inundación, y que las 130 Has restantes están sembradas de algodón y que se riegan por goteo. En el informe complementario de denuncia realizado el mismo día se identifican los pozos en cuestión, se señala que el aspecto vegetativo de los cultivos corresponde al de un cultivo normal de riego, no presentando escasez de agua, comprobándose que no existen otros recursos hídricos para el riego de la finca que los anteriormente mencionados ".

A ello añadió, a efectos de la acreditación de los hechos denunciados que " en el procedimiento judicial el guarda fluvial Don Darío ratificó lo anterior, declarando que la inspección duró de 9 de la mañana a dos de la tarde, el tiempo de recorrer toda la finca y levantar en plano la superficie de riego, cultivo y la ubicación de los pozos, que el agua de los pozos va a un canal general desde el que se distribuye en canales secundarios por toda la finca y por eso no se puede deslindar la superficie regada por cada pozo, que comprobaron las características de los motores y algunos eran de rebombeo, que algunos motores estaban funcionando, que estuvo presente un representante de la finca porque entraron con orden judicial y la tuvieron que exhibir.

En este sentido el Ingeniero Jefe del Acuífero 27 declaró en el procedimiento judicial que debido a la gran extensión de la finca ---unas 1.500 Has--- los guardas en su visita de inspección llevan unos planos a escala 1/10.000 de gran valor de detalle de forma que se puede reconocer en el plano cada uno de los detalles que se observan en el campo y marcan en el plano cada una de las parcelas que se encuentran de regadío así como el cultivo que nos ocupa, posteriormente y como método de contraste de esa información manual, se pasa dicha información del plano a un soporte cartográfico de ordenador y se repite el proceso de calculo de la superficie de riego por otra persona distinta. En este sentido obra ya en el expediente administrativo ---folio 3--- un informe del encargado del acuífero 27 en el que se explica que la superficie denunciada se ha obtenido realizando un elenco en el campo, que se sitúa en plano a escala 1:10.000 y posteriormente superficiado en gabinete a través de un soporte informático cartográfico ".

La sentencia también refiere las alegaciones de la parte ahora recurrente en vía administrativa, en que, según dice, " negó haber realizado riego alguno no autorizado por la Administración, sin añadir más explicación y cuestionó la valoración de los daños realizada por la CHG ", así como en la demanda, en la que " no se niega que esas 449 Has excedan de las 456 inscritas en el Catálogo de Aguas Privadas, lo que se aduce ex novo, es que existen en la finca colectores para almacenar tanto el agua de lluvia como la que procede de los pozos autorizados, que es la que se utiliza para el riego del arroz a través de un sistema de bombas y que el agua resultante como desecho de la utilizada en el riego del arroz tras circular varias veces por ese cultivo, se utiliza para el riego del algodón.

En apoyo de su alegato aporta la parte demandante dos informes periciales suscritos por el Ingeniero Agrónomo Sr Jose Ángel en mayo de 2005 uno de ellos ---folios 109 siguientes del procedimiento--- sobre pozos y aguas subterráneas en la citada finca y el segundo ---folios 149 vuelto y siguientes--- sobre gestión del agua en la ciada finca, informes que han sido ratificados en vía judicial.

El primero hace referencia a que el agua subterránea que se extrae de los pozos, es toda salina en distintos grados y que la salinización del acuífero es más acusada conforme los pozos están más al sur y al este al este del plano de referencia; que la concentración salina de las aguas de la zona 3 está muy al límite del uso de esta agua y debe ser mezclada para el riego, por lo que es poco recomendable el uso del pozo NUM000 ; que los pozos NUM001 . NUM002 y NUM003 son pozos que aparecen también en la citada zona 3 y que analizando las fotografías realizadas en el mes de septiembre de 2004, se deduce que no han sido utilizados dichos pozos durante los meses de máxima demanda, inclinándose el perito a pensar que no se utilizan por el riesgo de salinización que tienen. También se hace referencia al estado de desuso que presentan los citados pozos en las fotografías de lo que se deduce que no se habían utilizado con anterioridad. Con respecto a dichas fotografías obrantes al folio 78 del procedimiento hay que reseñar que reflejan el estado que tienen los pozos en cuestión en septiembre de 2004, más de tres años después de los hechos denunciados, por lo que no sirven para ilustrarnos del estado de dichos pozos al tiempo de los hechos. Por otra parte, el hecho de que el pozo NUM000 presente muchos elementos en suspensión al tiempo de realizarse el informe pericial, puede ser indicativo del desuso de dicho pozo a la fecha del informe pero no sirve para acreditar dicho desuso más de tres años atrás. Es más, la existencia de un motor en dicho sondeo para la captación de agua subterránea, viene a poner de relieve precisamente lo contrario, ya que si no carecería de sentido la ubicación del motor en dicho lugar; además en cuanto a la salinidad que presenta se dice que está al límite de su uso, lo que implica que puede utilizarse.

En el informe de gestión del agua de la finca DIRECCION001 , se señala que la finca es circundada de una red de canales, que la aptitud de estos canales es variable, pues están concebidos tanto para almacenamiento de aguas como para transporte de aguas destinadas tanto para riego como drenaje, que los canales poseen un sistema de compuertas tajaderas que permiten la regulación del paso del agua por el canal y el almacenamiento de agua, que la capacidad de almacenamiento de aguas disponible para riego en canales es de 902.188,62 m3. Se dice que la gestión del riego en los cultivos se basa en el manejo del riego en el cultivo que más necesidades tiene, que es el arroz, pero que la forma de cultivo permite la reutilización del agua en la explotación. Como conclusión se dice que es factible por tanto aumentar las 456 Has de superficie de riego que consta en la resolución sobre inscripción de aprovechamientos privados sin necesidad de extraer más agua procedente de acuíferos subterráneos.

Con posterioridad se ha aportado resolución del Presidente de la CHG de 16 de junio de 2006 por la que se otorga a la S.A.T. Sotogordo, Dª Alicia y Dª Gabriela autorización para derivar aguas de los canales de drenaje de su finca, sin derecho al uso privativo, de un volumen total anual de 902.189 m3, con destino al riego de 243 Has de arroz, por inundación y 550 Has de huertas, por aspersión, de la DIRECCION001 .

En el considerando segundo de la citada resolución se dice que la solicitud no ha sido sometida a información pública por tratarse de aguas pluviales y de escorrentías almacenadas en los canales de drenaje que posee la propia finca y que no pueden causar perjuicios a terceros al no existir ninguno de éstos aguas abajo del aprovechamiento que vierte mediante bombeo directamente al canal del Brazo del Este en su último tramo inmediato a la desembocadura.

Esa autorización se otorga con carácter temporal, por un año a partir de su notificación, con arreglo a una serie de condiciones, entre las que se estima de interés señalar la 8ª que la sujeta al pago de un canon de regulación y tasas que fije la CHG.

A la vista de lo anterior se desprende que los canales de la finca tienen efectivamente una capacidad de almacenamiento de 902.189 m3 pero la autorización para derivar aguas de los citados canales no se ha solicitado hasta mayo de 2006 y otorgado hasta junio de ese año, autorización concedida que no viene sino a evidenciar su necesidad para poder llevar a cabo el uso de dichas aguas, pues no se trata de aguas pluviales que discurran por las finca, a las que alude el artículo 54 del Texto Refundido de la Ley de Aguas citado en el escrito de conclusiones, sino de aguas pluviales y de escorrentías "almacenadas" en los canales de la finca que es un supuesto distinto y requiere preceptiva autorización.

Por otra parte, no puede obviarse y debe tenerse en cuenta a efectos de valoración de la prueba, que en vía administrativa en ningún momento se alegó que las aguas utilizadas para el riego de las 449 Has a que se refiere la resolución administrativa proviniesen de aguas pluviales y de escorrentías almacenadas en los canales de drenaje que posee la propia finca. Esa alegación se efectúa ex novo en la demanda, se apoya en el citado informe pericial elaborado en mayo de 2005, con posterioridad a la presentación de la demanda y se desarrolla más ampliamente en el escrito de conclusiones. Informe pericial que sirve para acreditar la capacidad de almacenamiento de agua en los canales de la finca pero que no tiene entidad, a juicio de esta Sala, para desvirtuar el origen subterráneo del agua utilizado para regar esas 449 hectáreas en cuestión, sin autorización del Organismo de cuenca.

Es más, como acertadamente señala el Abogado del Estado en su escrito de fecha 6 de octubre de 2006, si los actores han acabado solicitando y obteniendo autorización para aprovechar ciertas aguas superficiales para atender al mismo número de hectáreas, ello implica que el volumen de agua que estaban autorizados a obtener de los pozos que explotaban no era suficiente para las necesidades de la finca ".

2) Por otra parte, respecto de los daños al dominio público hidráulico, se alegó arbitrariedad en su valoración, siendo rechazada en su Fundamento de Derecho Quinto por ser ajustado a derecho el criterio seguido en el informe de valoración de dichos daños realizados por el Ingeniero jefe Acuífero 27 ---folios 4 y siguientes del expediente administrativo---. " Así se calcula el volumen de agua subterránea extraída, partiendo del tipo de cultivo (algodón, arroz) y el sistema de riego (goteo e inundación), aplicando los criterios dictados por el Comisario de Aguas el 15 de mayo de 1997, actualizados el 14 de marzo de 2001 y el 4 de mayo de 2001, criterios que obran en el complemento de expediente administrativo. Una vez calculado el volumen de agua por Ha en un riego se multiplica por el número de Has y por el valor del metro cúbico lo que arroja la cantidad total de 121.038 € que es en lo que se valora los daños ocasionados al Dominio Público Hidráulico.

En el procedimiento judicial ha comparecido el citado Ingeniero, Sr. Franco , dicho señor fue preguntado por el Abogado de la actora si aplicaba siempre los mismos criterios para la valoración del daño al DPH y respondió que existen dos sistemas de valoración, uno si el supuesto se refiere a un solo riego y otro cuando se refiere a la totalidad de la campaña de riegos, que este caso se ha aplicado un solo riego porque al tenerles la propiedad prohibida la entrada en la finca necesitan autorización judicial y en este año concreto la autorización fue el 18 de julio estando la campaña sin finalizar, que termina a finales de septiembre, por lo que no pudieron aplicar los valores de la totalidad de la campaña. Aclaró que la CHG en el año 1997 elaboró un estudio de las necesidades de agua de riego en base a unos estudios previos que había realizado la oficina de planificación para la elaboración del Plan Hidrológico de Cuenca con ayuda del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas, que fueron muy rigurosos y exhaustivos y sirvieron de base para la elaboración de la Circular del Comisario de Aguas de 1997, que la pluviometría tiene una significación muy escasa en la zona, que se trata de un riego en julio donde la lluvia es nula.

Es decir, se ha seguido un criterio lógico y razonable para la valoración de los citados daños por lo que el informe no puede ser tachado de arbitrario.

Valoración de los daños que se ha tomado en consideración para calificar la infracción como grave y para la determinación de la sanción a imponer que se estima proporcionada a la gravedad de la conducta típica apreciada".

TERCERO .- Frente a dicha sentencia de instancia se formula el presente recurso de casación, cuya escrito de interposición se fundamenta en un único motivo , articulado al amparo del epígrafe d), del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), en que se reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 60 de la LRJCA y 348 y 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

En el desarrollo del motivo argumenta que se han vulnerados dichos preceptos, reguladores de cómo han de valorarse las pruebas periciales y testificales, incurriendo el Tribunal a quo en valoración arbitraria e irracional de tales pruebas, lo que ha conducido a resultados inverosímiles en dos aspectos principales: A) En la apreciación de los hechos integrantes de la infracción; y B) En la valoración de los daños al Dominio Público Hidráulico.

Así, según dice, en la apreciación de los hechos integrantes de la infracción alega que los documentos en que se fundamente el Tribunal a quo, la denuncia y el informe complementario de la misma, resultan que las personas denunciantes son un Guarda Jurado, que no es funcionario público, y el Guarda Fluvial del acuífero 27, que es personal laboral, de lo que se deduce, según la recurrente, que los hechos que se le imputan no han sido constatado por funcionarios a los que se les reconozca la condición de autoridad a que se refiere el articulo 137.3 de la Ley 30/92 , por lo que carecen de presunción de veracidad. A ello añade que su contenido ha sido contradicho por las pruebas periciales aportadas por la recurrente e incluso han sido desvirtuadas por la prueba testifical del propio Guarda Fluvial al declarar que "no comprobó si estaban funcionando los 11 motores, pero alguno estaba funcionado" , por lo que no existe prueba de cargo alguna que acredite que se hayan usado los motores de los pozos no inscritos y con ello la conducta sancionada, consistente en el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente autorización.

Frente a tal ausencia de prueba de los hechos imputados, la pericial practicada a su instancia acreditó que, además de que la recurrente es titular de aguas privadas dentro de la misma finca DIRECCION001 , inscritas en el Catálogo, tal finca dispone de un sistema de riego, a base de canales, que recogen el agua procedentes de lluvias y escorrentías, y que tales canales tienen una capacidad de embalse de 902.189 m3 y que ha sido con esta agua almacenada y la proveniente de los pozos inscritos en el Catálogo con la que se ha aumentado la superficie regable, pero sin utilizar aguas subterráneas procedentes de los pozos no inscritos, siendo el resultado final de todo ello una mayor optimización en la utilización del agua, lo que constituye una de las finalidades de la Ley de Aguas.

Respecto de la valoración de los daños, alega que motivación de los criterios seguidos para valorar los daños al Dominio Público Hidráulico no existe en el expediente, y se ha aportado posteriormente mediante la explicación judicial del Ingeniero Jefe del Acuífero 27, motivación posterior que no subsana la falta de motivación original y que determina su nulidad. A ello añade que no pueden existir daños ni a terceros ni al Dominio Público Hidráulico porque se trata de aguas provenientes de lluvia y de escorrentías.

CUARTO .- Podemos anticipar que el recurso no puede ser acogido al no incurrir el Tribunal a quo en el proceso de valoración de las pruebas periciales ni testificales en las infracciones normativas que se alegan ni ser arbitraria la valoración de los hechos resultantes del expediente administrativo y de la incorporada a los Autos.

El examen del presente recurso de casación comenzará poniendo de manifiesto que las cuestiones que en él se suscitan son esencialmente idénticas a las planteadas en anteriores recursos interpuestos por la misma entidad y que ya han sido resueltos, en sentido desestimatorio, por esta Sala y Sección, pues, en aplicación de los principios de unidad de doctrina, igualdad y de seguridad jurídica, un mismo órgano jurisdiccional no puede cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones previas en casos sustancialmente iguales, sin ofrecer una argumentación razonada y específica de dicha separación o cambio de criterio.

Sobre la base de tal criterio, el presente recurso, en consecuencia, debe ser desestimado, al ser antecedentes análogos resueltos por esta Sección los casos de:

1. La STS 9 de diciembre de 2009 , RCA ordinario 246 / 2006, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de marzo de 2004 en la que, resolviendo expediente sancionador tramitado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (expediente 659/03) se impuso a la Comunidad de Bienes integrada por los hermanos Alicia Gabriela la sanción de multa en la cuantía de 601.012Ž10 de euros con la obligación de indemnizar por daños al dominio público hidráulico en la cantidad de 362.040Ž00 €, siendo los hechos imputados "... tener en explotación captaciones de agua subterránea para el riego de 45 Hectáreas de arroz y 155 Hectáreas de algodón existiendo resolución denegatoria de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del expediente de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, en el sitio denominado " DIRECCION002 ", del termino municipal de Aznalcázar (Sevilla)" , en la que también alegó que el agua destinada al riego no tenía su origen en pozos no inscritos, es decir, no eran aguas subterráneas, sino aguas privadas provenientes de lluvias y que se almacenaban en el sistema de canales de riego existentes en la finca, cuestión que fue desestimada por la Sala.

2. La STS de 29 de septiembre de 2009 , RCA ordinario nº 89 / 2005, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 3 de agosto de 2001, por la que se impuso a la recurrente como consecuencia de la captación de aguas subterráneas para riego, sin autorización, en el sitio denominado "Veta Hornito", del término municipal de Aznalcazar (Sevilla), la sanción de multa, en la cuantía de 100.000.000 de pesetas, con la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la suma de 52.990.000 de pesetas, así como con la obligación de abstenerse de realizar cualquier explotación de los pozos denunciados y de inutilizarlos en el plazo de quince días con la posibilidad de ejecución subsidiaria, en que alegó la infracción del principio de presunción de inocencia porque "se trata de unos hechos no constatados por funcionario actuante: así no consta el riego, ni la cualificación profesional suficiente de los guardas fluviales, ni el origen del agua, ni la superficie presuntamente regada, ni, en fin, los litros utilizados. En consecuencia, se niega la presunción de veracidad ---prevista en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA)--- al solo existir presunciones o indicios, proscritos en el procedimiento sancionador de conformidad con la jurisprudencia que se cita del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo" , y en que, como en el caso de la sentencia anterior, también alegó que el origen del agua de riego no era subterráneo, sino pluvial y de escorrentías, almacenada en los canales, alegación que fue desestimada porque " en la propia acta de denuncia se señalan los cuatro pozos de los que ---indebidamente--- se está extrayendo la misma por parte de la Comunidad recurrente, con expresión, incluso, de la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica denegatoria de la inscripción de los mismos como aguas privadas; resolución que figura unida al Expediente administrativo, sin que la Comunidad haya acreditado, en momento procesal alguno ---bien administrativo, bien jurisdiccional--- la existencia o titularidad de derecho alguno para la captación de las aguas subterráneas con las que está procediendo al riego de la finca ".

   En esta sentencia, declaramos respecto de la alegada vulneración de la presunción de inocencia por la categoría profesional de las personas denunciantes, que son las mismas que en el presente recurso de casación, que " el principio de presunción de inocencia, que se dice vulnerado, no se ve afectado por la actuación denunciante realizada por la Guardería Fluvial en el supuesto de autos, ni por la categoría profesional de los Guardas Fluviales actuantes, cuya constatación y narración de hechos ---en relación con la captación de aguas, el subsiguiente riego, la dimensión de la finca y las hectáreas de plantación--- se ve avalada por los diferentes elementos probatorios que figuran en el expediente y en el recurso jurisdiccional, así como por la presunción de veracidad de tal actuación prevista en el artículo 137.3 de la LRJPA a la que nos venimos refiriendo. Al margen de lo antes expresado, por remisión a un supuesto anterior, en el de autos el Director General del Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua, a instancia de la recurrente remitió en el período probatorio jurisdiccional informe expresivo de que "el personal a que se refiere dicho informe tiene amplia experiencia en el desempeño de las funciones propias de la Guardería Fluvial, Unidad a la que pertenecen (ahora Servicio de Control y Vigilancia del Domino Público Hidráulico", encontrándose entre sus cometidos "básicamente la formulación de denuncias relativas a presuntas infracciones de agua, y la comprobación de los títulos administrativos otorgados por la Administración hidráulica".

3. Finalmente, es el caso de la sentencia de 17 de diciembre de 2008 , RCA ordinario nº 133 / 2005, interpuesto contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de febrero de 2004 por el que fue impuesta a la entidad recurrente, como consecuencia de la explotación de aguas subterráneas, sin autorización ni concesión, el término municipal de Aznalcazar (Sevilla), la sanción de multa, en la cuantía de 601.012,10 euros, con la obligación de indemnizar los daños ocasionados al dominio público hidráulico en la cantidad de 1.123.416,00 euros, así como la de abstenerse de realizar cualquier explotación de los pozos denunciados (siendo de su responsabilidad los daños y perjuicios que por incumplimiento de dicha obligación se puedan causar al dominio público hidráulico o a terceros), y, en concreto, con la obligación de retirar en el plazo de quince días todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas, con advertencia de ejecución subsidiaria y a su costa en el caso de no cumplir con dicha obligación en el plazo indicado.

   Es de advertir las sensibles similitudes existentes en ese recurso y el que ahora nos ocupa, tanto en cuanto a los hechos y ubicación de la finca, como a los argumentos de impugnación. En efecto, en ese recurso:

   1. Respecto de los hechos, "denunciados en fecha de 19 de octubre de 2000, por la Guardería Fluvial" , consistieron en "tener en explotación once captaciones de aguas subterráneas ( NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM000 y 7 pozos propios) para el riego de 338 Has. de arroz, 86 Has. de algodón y 20 Has. de remolacha, encontrándose las 338 Has. al sur del Caño Guadiamar y 56 Has. al norte del citado Caño, en el sitio DIRECCION001 , término municipal de Aznalcázar, sin autorización de la CHG". El Guarda Fluvial actuante, en la misma fecha emite un Informe complementario a la denuncia en el que se expresa: "Se especifica que los cultivos denunciados son regados con los pozos de su propiedad mas los pozos NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM000 , siendo la superficie denunciada 338 Has. de arroz regado por inundación, 86 has. de algodón, regado por goteo y 20 has de remolacha regada por aspersión".

   2. Tales hechos se cometieron en la misma finca que la referida en el presente recurso, DIRECCION001 .

   3. Se suscitaron exactamente las mismas cuestiones que las planteadas en el mismo recurso, y también se aportaron los dos informes periciales a los que la ahora recurrente dice haberse valorado con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, uno referido a los pozos y agua subterránea existentes en la finca y el segundo sobre gestión del agua en la referida finca ya que la recurrente entonces negó los hechos porque "la denuncia no fue realizada por funcionario público" , sino por "por un trabajador por cuenta ajena de la CHG, y en consecuencia no tiene valor probatorio alguno", alegando, además que " los hechos por los que se le sanciona no solo no son constitutivos de infracción administrativa, sino que, al contrario, se pueden considerar como hechos acordes con el espíritu y los principios inspiradores de la Ley de Aguas de 1985 , ya que, en síntesis, con el sistema de riego utilizado en la finca de la Comunidad se ahorra agua y se incrementa la productividad de las explotación agraria", y que, aceptando que está regando las superficies a las que la denuncia ---y luego la resolución sancionadora--- se refiere, "expone que ello se está llevando a cabo sin aumentar el caudal de riego que tiene autorizado con los pozos inscritos, esto es, sin utilizar los pozos no autorizados, debido a una optimización técnica de los recursos hídricos utilizados (exponiendo, por ejemplo, que el algodón se riega con el agua resultante como desecho del cultivo del arroz) para obtener una mejor y mas racional explotación agrícola. En síntesis viene a señalar que si se hubiera aumentado la superficie regable, ello no hubiera sido con agua procedente de los pozos no autorizados. Para justificar tal afirmación, la Comunidad recurrente utiliza una doble argumentación.

   1. Que para el mayor riego lo que se utiliza son las aguas pluviales y de escorrentías que se almacenan en el sistema de canales que envuelve toda la finca (1.500 Has.), que pueden almacenar hasta 902.188,62 metros cúbicos, así como la procedente de los pozos autorizados no discutidos, potenciando el diseño e infraestructura preparada en la finca para la reutilización del agua.

   2. En relación con los pozos NUM000 y NUM001 ---exclusivamente--- se destaca su alta salinidad (que los haría incompatibles con el riego) y en relación, en concreto, con el segundo el estado vegetativo de las hierbas que lo rodean, así como el estado de los anclajes, tapaderas y demás elementos. En relación con el primero se destaca el agua achocolatada que surge al realizar una prueba. Todo ello son datos que se desprenden de dos informes técnicos, encargados por la recurrente y protocolizados notarialmente, el uno sobre los pozos y aguas subterráneas de la finca y otro sobre la gestión del agua de la misma, y cuyas conclusiones, según se expresa, ponen de manifiesto el desuso de los pozos".

   Tales argumentos, sin embargo, fueron desestimados porque:

   1) " La presunción de inocencia no decae por la circunstancia de que la vinculación del Guarda Fluvial con la Administración no sea la de funcionario público, estado vinculado con la misma en el marco de una relación laboral desde el año 1990".

   2) "No resultan desvirtuados los hechos que sirvieron de fundamento fáctico a las Resoluciones impugnadas del Consejo de Ministros. En realidad, nos encontramos con una simple negación por parte de la recurrente de unos hechos que figuran en la denuncia formulada por un Guarda Fluvial del Acuífero 27, en la que se relatan unos datos muy precisos que pudieron percibirse sobre las 13 horas del 19 de octubre de 2000 en la finca propiedad de la Comunidad recurrente: que se estaba produciendo una captación de aguas subterráneas, utilizando un total de siete motores con una potencia total de 1.400 C. V. e identificándose --- en informe complementario--- los pozos de los que se estaba extrayendo el agua (pozos para los que se había denegado la inscripción en el Registro de Aguas Privadas mediante Resolución expresa de la Confederación Hidrográfica); igualmente, se hacía constar que se observaban indicios de riego anterior de una determinada zona, que se cifraba aproximadamente en 444 Has., y que, además, no se encontraba autorizada para ser regada; o, dicho de otra forma, que tampoco dichas hectáreas, que se regaban con agua no autorizada a extraer, estaban, a su vez, autorizadas para ser regadas. Frente a ello, como hemos expresado, una simple negativa mas sin acreditación alguna ni en el procedimiento sancionador ni en esta vía jurisdiccional.

   Frente a ello, de nada sirven los informes técnicos encargados por la Comunidad recurrente y protocolizados notarialmente, ya que la optimización en la gestión del agua que se describe, y la descripción y análisis que de los pozos y agua de los mismos se realiza, resulta perfectamente compatible con los hechos descritos en el denuncia de la que trae causa la sanción impuesta. Repárese, simplemente, en que esta es de fecha 19 de octubre de 2000 y los Informes de mes de mayo de 2005, habiéndose llevado a cabo la toma de muestras y levantado el acta de presencia notarial que en la misma se especifica, en fecha de 29 de septiembre de 2004, esto es, después de la inicial Resolución sancionadora".

   QUINTO .- Como hemos advertido, los dos informes periciales, uno referido a los pozos y agua subterránea existente en la finca y el segundo sobre gestión del agua en la citada finca, a los que la ahora recurrente dice haberse valorado con infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya fueron aportados al RCA ordinario 133/2005 , resuelto por esta Sala y Sección en la mencionada STS de 17 de diciembre de 2008 , habiendo efectuado el Tribunal a quo una valoración de los mismos coincidente con la que hicimos en esa sentencia.

   Respecto de la prueba testifical, cuya valoración deberá efectuarse, según el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo al mismo criterio indicado en el artículo 348 para la valoración de la prueba pericial, esto es, "conforme a las reglas de la sana crítica" , tampoco se observa que el Tribunal a quo incurra en arbitrariedad o que haya realizado una valoración que conduzca a resultados inverosímiles, pues las pruebas testificales practicadas no han negado el relato fáctico que está en la base de la resolución impugnada; es decir, la captación de agua subterránea para riego de 449 hectáreas sin título habilitante para ello.

   SEXTO .- Por último, tampoco podemos acoger la alegación respecto de la falta de motivación de la resolución impugnada, que refiere a la valoración de los daños al dominio público hidráulico, en que aduce que la motivación de los criterios seguidos para valorar los daños al Dominio Público Hidráulico no existe en el expediente, y que se ha aportado posteriormente mediante la explicación judicial del Ingeniero Jefe del Acuífero 27; motivación posterior que determina su nulidad, a lo que añade la inexistencia de daños para terceros ni para el Dominio Público Hidráulico porque se trata de aguas provenientes de lluvia y de escorrentías.

   Empezando por la premisa mayor, que niega la existencia de daños por el origen del agua, se sustenta sobre un hecho que no se corresponde con la realidad de los declarados por el Tribunal a quo y que constituyen la conducta típica por la que se sanciona: el origen subterráneo del agua y su alumbramiento y utilización para riego sin que el usuario tuviera título alguno que le habilitara para el uso de esa agua.

   La citada valoración (a los folios 4 a 7 del expediente) fue llevada a cabo mediante Informe emitido en fecha de 20 de julio de 2001 por parte del Ingeniero Jefe del Acuífero 27, en el se toman en consideración los conceptos que al efecto se establecen en el artículo 326 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH) --- esto es la "ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la infracción"--- , y en el que se indica que la valoración de los daños se realiza aplicando los criterios dictados por el Comisario de Aguas de 15 de mayo de 1997, actualizados el 14 de marzo de 2001 y el 4 de mayo de 2001 .

   En el informe, para calcular la cantidad de agua indebidamente extraída de los pozos no autorizados ni inscritos, se parte de la superficie regada con dicha agua (449 Has., según consta en la denuncia, y expresamente denegada por la Confederación Hidrográfica). Y para determinar tal cantidad de agua se especifican los diversos cultivos realizados y el sistema de riego correspondiente (esto es, las 319 Has. de arroz, por el sistema de inundación y 130 Has. de algodón, por goteo) y, para el concreto cálculo del agua utilizada en cada cultivo se toman en consideración módulos de estimación objetiva en función del tipo de cultivo, consistentes en 500 m3/Hec en el caso del algodón y 1.600 m3/Hec para el arroz, por lo que aplicando tales volúmenes a los hectáreas regadas en cada cultivo, se obtiene un total de (130 x 500) + (319 x 1600) = 575.400 m3 de agua indebidamente utilizada procedente de los pozos no autorizados, que multiplicada por el valor del m3 previsto en los criterios del Comisario de Aguas (35 pesetas, 0,210 euros) da un total de 121.038 euros.

   Según lo anterior, la valoración de daños se ha efectuado en base a (1) unos datos fácticos en cuanto a la clase de cultivos, sistema de riego y superficie cultivada no desvirtuados, sino aceptados por la recurrente; y de conformidad con unos (2) criterios objetivos y generales, para a) determinar tanto la estimación de consumo ilegal de agua, en función del cada tipo de cultivo y el sistema de riego empleado, como (b) el precio del m3 de la misma. Estos criterios generales y abstractos eliminan cualquier atisbo de arbitrariedad o trato discriminatorio en la cuantificación, sin que la circunstancia de que los criterios de valoración no constaran en el expediente administrativo sea motivo de nulidad, pues la parte recurrente no ha acreditado la indefensión efectiva y real que ello le ha supuesto ni que las cifras de estimaciones sean erróneas o excesivas.

   SEPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta del Abogado del Estado a la cantidad máxima de 2.500 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 2810/2008 interpuesto por la entidad " COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 " contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 19 de diciembre de 2007, en su Recurso Contencioso- administrativo 247/2005 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.