STS, 21 de Septiembre de 2011

Con fecha 24 de junio de 2009 el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Alberto (nacido el 6 de agosto de 1944, folio 84) ha venido prestando servicios por cuenta de Cespa S.A. desde el 2 de abril de 1979, como Mozo especializado (folio 88). 2º) Con fecha 1 de julio de 2004 se suscribió un contrato de trabajo entre D. Jose Antonio y Cespa S.A., acogido a la modalidad de obra o servicio determinado, indicándose que era para trabajar como Peón y que se extendería desde 1 de julio de 2004 hasta el fin de la obra o servicio, siendo dicha obra o servicio la ampliación del servicio de limpieza viaria de Alcobendas. Asimismo se indicaba que la contratación era a tiempo parcial a razón de 1,05 horas diarias (folios 93 a 95). 3º) Dicho contrato del Sr. Jose Antonio se convirtió a "por tiempo indefinido" según documento de 1 de octubre de 2004, pasando a realizar tal trabajador un trabajo a jornada completa, indicándose en el contrato que tal conversión se realizaba para cubrir la sustitución por jubilación parcial del empleado Alberto , jubilado parcialmente con la misma fecha de inicio de este contrato, estableciendo de este modo una mejora de las condiciones contractuales (folios 96 a 98). 4º) D. Alberto causó baja con efectos de 30 de septiembre de 2004 por jubilación parcial (folio 88). 5º) El día siguiente, esto es, el 1 de octubre de 2004, se suscribió contrato de trabajo entre D. Alberto y Cespa S.A., indicándose en el mismo que su duración era desde 1 de octubre de 2004 hasta 6 de agosto de 2009, siendo dicho contrato a tiempo parcial a razón de 240,80 horas al año. Se indicaba que dicho trabajador desarrollaría el puesto de Peón, reduciéndose la jornada de trabajo y el salario en un 85%, y ello en razón de la jubilación parcial de dicho trabajador (folio 90 y 91). 6º) El 1 de junio de 2006 se suscribió un documento entre Cespa S.A. y D. Jose Antonio , por el que se acordó suspender la relación laboral conforme al artículo 45 del ET , y ello debido al conocimiento tenido por el empleado de los puestos de trabajo temporales ofertados por Cespa a jornada completa, y reconociendo Cespa la reserva de su puesto de trabajo actual (folio 161). 7º) El 1 de julio de 2006 el Sr. Jose Antonio suscribió un contrato de trabajo con Cespa S.A., por interinidad, para sustituir a tres trabajadores durante sus vacaciones estivales entre 1 de julio y 30 de septiembre de 2006, como "Cond-LV" (Documento nº 5 de la parte actora). 8º) Mediante comunicación de 20 de diciembre de 2007 se participó por el INSS a la empresa Cespa la iniciación de expediente de responsabilidad con base en que en el período comprendido entre 1 de julio de 2006 y 31 de octubre de 2007 no se realizó la contratación de trabajador relevista, y que en dicho período la cantidad abonada a D. Alberto ascendió a 26.117,03 euros, cantidad que la empresa vendría obligada a abonar a la entidad gestora (folio 180). 9º) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 26 de marzo de 2008 se acordó declarar a la empresa responsable del pago de la prestación de jubilación parcial que esta entidad gestora ha abonado a D. Alberto en el período de devengo de 1 de julio de 2006 a 31 de octubre de 2007 por un importe que asciende a 26.117,03 euros (folio 165 y 166). 10º) El 14 de octubre de 2008 D. Alberto presentó solicitud de jubilación ante el INSS (folio 79). 11º) Se agotó la vía previa administrativa preprocesal evitadora del litigio, quedando así expedita la vía jurisdiccional social. 12º) La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 2 de septiembre de 2008, solicitándose en su "suplico" que se revoque la resolución de 14 de julio de 2008, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por parte de Cespa S.A. en el abono de la prestación por jubilación parcial que ha sido abonada al trabajador D. Alberto en el período comprendido entre 1 de julio y 31 de octubre de 2006. Y subsidiariamente se revoque parcialmente dicha resolución, imponiendo a la empresa la obligación de abonar únicamente la prestación correspondiente al período comprendido entre 30 de junio y 31 de agosto de 2006 por tratarse del periodo en que el trabajador relevista permaneció en situación de excedencia voluntaria."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda formulada por Cespa S.A. frente al INSS y la TGSS, declaró que ha lugar a revocar la resolución del INSS aquí impugnada, y en consecuencia se deja sin efecto la declaración de responsabilidad que se estableció para la empresa Cespa S.A. en relación con el abono de la prestación por jubilación parcial del trabajador D. Alberto . Condenándose a las entidades demandadas a estar y pasar por tal pronunciamiento, con los efectos inherentes."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia de fecha 24-06-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en sus autos número demanda 933/2008, seguidos a instancia de COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS AUXILIARES S.A. (CESPA) frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y desestimando la demanda absolvemos de la misma a la demandada. Sin costas."

Por la representación de CESPA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de octubre de 2010, en el que se alega vulneración de lo establecido en la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/02, de 31 de Octubre , así como jurisprudencia aplicable al supuesto. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 14 de octubre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid (rec.- 1531/2009 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar la estimación parcial del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2011.

1.- El presente recurso de casación lo ha interpuesto la empresa demandada que fue condenada a abonar determinadas prestaciones de Seguridad Social por incumplimiento de su obligación de contratar por la vía del contrato de relevo a un relevista que había pasado a la situación de excedencia voluntaria durante un tiempo para pasar a ser luego contratado a tiempo completo sin contemplación alguna a una situación de relevo, siendo la sentencia recurrida la dictada el 30 de marzo de 2010 por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el recurso de suplicación nº 5112/2009 .

Dicho procedimiento se había iniciado por demanda presentada por la empresa CEPSA contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social impugnando la decisión del INSS por la que se requería dicha empresa para que le reintegrara en la cantidad de 26.117, 03 euros que dicha entidad gestora había abonado a un trabajador de dicha empresa en concepto de prestación por jubilación por el período de 1 de julio de 2006 a 31 de octubre de 2007 bajo la imputación de que durante dicho período la empresa no tenía cubierto con el correspondiente contrato de relevo la porción de jornada de trabajo dejada de trabajar por dicho jubilado parcial como consecuencia de haber solicitado el trabajador que había sido contratado en su momento como relevista una excedencia voluntaria para pasar a cubrir con el carácter de interino el trabajo a tiempo completo dejado sin cubrir por otros compañeros que habían pasado a disfrutar de sus vacaciones -de 1 de julio a 31 de agosto- , y pasar el mismo trabajador posteriormente a suscribir un nuevo contrato a tiempo completo con la empresa sin la condición de relevista.

En dicha demanda la empresa solicitaba ser liberada del abono de aquella cantidad por considerar que el incumplimiento que se le imputaba no se había producido, y en su defecto y con carácter subsidiario que la cantidad a abonar no fuera la correspondiente al período indicado sino la correspondiente al período de 30 de junio de 2006 al 31 de agosto del mismo año en cuanto período real en el que el trabajador que había sido contratado como relevista para cubrir la jornada del trabajador de la misma empresa jubilado a tiempo parcial había pasado a la situación de excedencia para cubrir como interino la plaza de otros trabajadores de la empresa con contrato a tiempo completo. En su tesis lo que defiende la empresa es que, dado que el trabajador relevista nunca extinguió su contrato con la empresa puesto que después de haber figurado como relevista desde el año 2004, había seguido trabajando para la misma empresa como trabajador interino para cubrir las vacaciones de otros compañeros los meses de julio y agosto de 2006 y posteriormente había vuelto a ser contratado como trabajador a tiempo completo sin la condición de relevista, al no haber visto extinguida su relación con ella en ningún momento, no podía serle imputable a aquélla la responsabilidad prestacional que se le reclamaba.

2. - Como sentencia de contraste para fundar la contradicción exigida legalmente en este tipo de recursos ha aportado la recurrente la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, de fecha 14 de octubre de 2009 en la que, contemplando un supuesto de excedencia para el cuidado de hijos y familiares por parte del trabajador que había sido contratado como relevista, entendió que la empresa que había dejado de sustituir al relevista en excedencia, no había dejado de cumplir con sus obligaciones frente a la Seguridad Social sobre el argumento de que la situación de excedencia no podía equipararse a la de "cese" que exige la normativa aplicable para que la responsabilidad empresarial frente a la Seguridad Social pueda hacerse efectiva

1.- Frente a la pretensión del demandante y ahora recurrente opone el INSS en su escrito de impugnación del recurso dos inconvenientes procesales graves a la admisión a trámite del presente recurso que se concretan en señalar que el recurrente no ha cubierto la exigencia contenida en el art. 222 de la LPL de que en el recurso se incluya una relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre la sentencia recurrida y la que se aporta como de referencia para la contradicción, y la de falta real de contradicción entre las dos sentencias comparadas exigida como requisito o presupuesto de admisión del recurso por el art. 217 de la LPL. Y ciertamente se aprecia la concurrencia de dichos dos inconvenientes procesales en el caso como se procederá a razonar en los dos apartados siguientes.

2. - La falta de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que expresamente exige el art. 222 de la LPL que se lleve a cabo en el contenido del escrito de interposición no puede estimarse cubierta en el presente caso con la referencia genérica que en las diecisiete líneas que le dedica el recurrente se limita a decir que en las sentencias citadas como de contraste (de las que al final sólo aportó una) se decía lo contrario de lo que se afirmó en la recurrida, o sea, que sólo opera la responsabilidad prestacional de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1132/2002 cuando el trabajador relevista cesa definitivamente en la prestación de servicios para la empresa. Con ello olvida el recurrente que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala dictada en interpretación del precitado art. 222 de la LPL , la exigencia legal de aquella "relación circunstanciada" significa que la parte recurrente asume la carga de llevar a cabo una comparación de situaciones fácticas, fundamentos jurídicos y pretensiones de las sentencias comparadas de la que se deduzca la existencia de la contradicción entre las sentencias comparadas, exigencia que se contiene en la norma como una exigencia de seguridad jurídica en interés tanto de la parte contraria como de la Sala que ha de enjuiciar el caso, pues sólo con aquella comparación pormenorizada se puede llegar a concluir si el asunto traído a debate cubre las exigencias de la contradicción y merece el pronunciamiento unificador sobre el que se halla justificado el presente recurso. Exigencia tanto más necesaria en el presente caso en el que en la recurrida se enjuiciaba un supuesto especialmente complejo no solo por la especialidad intrínseca de su contenido cuanto por los "particulares" argumentos sobre los que la sentencia recurrida fundaba su resolución sobre argumentos de daño moral.

   Esta exigencia claramente incumplida en el presente supuesto la viene exigiendo la Sala sin ninguna excepción a partir de su sentencia de 27-5-1992 (rcud.- 1324/91 ) y puede verse recogida como requisito de admisión del recurso en una gran cantidad de autos y sentencias entre las que pueden citarse entre las más recientes las SSTS 21-7-2009 (rcud.- 1926/2008 ), 19-10-2009 (rcud 757/08 ) o 26-1-2010 (rcud.- 791/2009 ).

3. - La falta de contradicción entre las dos sentencias comparadas es igualmente apreciable si se tienen en cuenta los hechos sobre los que se basó las decisiones contenidas en una y otra resolución, así como la cuestión jurídica en una y otra sentencia planteada.

   En relación con los hechos de la recurrida la situación que contempla es la de una jubilación parcial que va inicialmente acompañada de un contrato de relevo con otro trabajador que cubre la parte de jornada dejada de trabajar por el jubilado parcial así relevado en el año 2004, con lo que se parte de una situación de normalidad jurídica pues esto es lo que requiere la normativa legal aplicable -fundamentalmente art. 11 del ET y art. 166 de la LGSS - en cuyo punto de partida coincide también la sentencia aportada como de contraste. Esta situación dura en la recurrida hasta que en julio de 2006 el trabajador relevista deja de prestar servicios como relevista para pasar a la situación de excedencia voluntaria y asumir la condición de interino en sustitución de otros trabajadores distintos del relevado mientras estos se hallan de vacaciones; lo que no ocurre en la de contraste en cuanto que lo que allí reproduce no es una excedencia voluntaria del relevista sino una excedencia para cuidado de hijos del mismo sin que en ambos supuestos la empresa sustituya al relevista y por lo tanto cubra con otro trabajador el tiempo de trabajo que el jubilado parcial continuaba sin prestar. Esta diferencia real dada la consideración jurídica diferente de ambos supuestos de excedencia sin embargo, no tendría importancia en sí misma dado que la Sala ya ha interpretado que el "cese" que obliga a la empresa a contratar a un relevista en sustitución del que en origen fue contratado como tal, viene impuesto en ambos casos por las exigencias de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, en concreto tanto si se trata de extinción como si se trata de ceses derivados de excedencias sean voluntarias o por cuidado de hijos -así en sentencias de 4-10-2010 (rcud.- 4508/09 ) o 7-12-2010 (rcud.- 77/2010 ) dictadas precisamente en relación con la excedencia para el cuidado de hijos- o que conduciría, si la contradicción pudiera apreciarse a desestimar el recurso sobre este tramo de referencia.

   Ahora bien, a partir de aquí, lo que se produce en la sentencia recurrida no tiene nada que ver con lo que se produjo en la de contraste pues mientras en ésta el relevista-excedente recupera su condición, en la recurrida lo que se produce es una reconversión del original relevista en trabajador a tiempo completo para cubrir otro puesto distinto del dejado por el relevista y sin contemplación alguna de la situación de relevo, cual señala la sentencia recurrida con valor de hecho probado en el párrafo último de su fundamento de derecho cuando afirma que "a partir de 1-9-2006 se convirtió el contrato de interinidad en indefinido a tiempo completo pero por modelo nº 189 sin indicar la sustitución del relevista", de donde la sentencia deduce, y nada se ha dicho en contra sobre el particular a pesar de que ello constituye el argumento por el que condenó a la empresa al pago de la indemnización, que el período de tiempo parcial dejado de trabajar por el jubilado parcial aparecía completamente al descubierto. Y nada de esto se produjo ni se resolvió en la sentencia recurrida.

4. - Estas diferentes situaciones llevan a que la cuestión planteada en uno y otro caso en instancia y en suplicación sean de tan distinta naturaleza como que en la recurrida lo que se plantea es por una parte si la situación de excedencia voluntaria por el período de julio y agosto de 2006 puede considerarse o no "cese" a los efectos de la normativa aplicable, y por otra si el hecho de haber sido nuevamente contratado después el mismo trabajador por otro contrato a tiempo completo puede aceptarse como situación equiparable a la de relevista; mientras que en la de contraste sólo se plantea y por lo tanto sólo se resuelve si la excedencia para cuidado de hijos puede o no considerarse "cese", con el particular de que en ella se parte de que esa excedencia por su connotación específica no es equiparable a la excedencia voluntaria, con lo que está resolviendo una concreta cuestión que considera distinta -por lo menos en su contemplación concreta- de la que se produciría si la excedencia fuera voluntaria (aunque, como hemos señalado, esta cuestión haya sido ya resuelta con criterio distinto al de la de contraste por esta Sala).

   En definitiva, lo que en estos autos se planteó y resolvió no tiene en realidad el mismo contenido que lo que se resolvió en la sentencia de contraste, más allá de que en ambos casos lo que se produjo fue una no sustitución del relevista por otro trabajador; pero las distintas situaciones contenían planteamientos diferenciados que no pueden dar lugar a una sentencia unificadora que las contemple con la generalidad con las que han sido planteadas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.