STS, 10 de Octubre de 2011

En el proceso contencioso administrativo nº 1612/2007, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia desestimatoria del recurso.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación de D. Dionisio que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que se case y anule la sentencia recurrida y se declare no ser conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola, y se estime el recurso contencioso administrativo acordándose la concesión del derecho de asilo al peticionario, con imposición de costas a la Administración recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 21 de diciembre de 2009. Por providencia de 10 de febrero de 2010 se dio traslado a la parte recurrida para oposición.

El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2010, que concluyó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de 7 de febrero de 2011, de conformidad con las normas de reparto, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de la Sala. Por providencia de 16 de febrero siguiente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 26 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

Se impugna en este recurso de casación nº 4900/2009 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó el 10 de junio de 2009, en el recurso contencioso administrativo nº 1612/2007, que desestimó el formulado por D. Dionisio , nacional de Iraq, contra la resolución del Ministerio del Interior de 18 de octubre de 2007, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, pero autorizó su permanencia en España en el marco de la legislación general de extranjería.

Interesa destacar los siguientes datos que recoge la sentencia impugnada en su antecedente de hecho primero:

"Con fecha 7 de septiembre de 2.006, don Dionisio formuló solicitud de asilo en España, en la Comisaría Provincial de Málaga.

La solicitud fue desestimada por Resolución del Ministro del Interior de 18 de octubre de 2.007, dictada por delegación por la Subsecretaria de Interior, por los motivos siguientes: a) el relato resulta genérico e impreciso en la descripción de los hechos, no pudiendo considerarse que el interesado haya establecido suficientemente la persecución que alega; b) los elementos probatorios aportados en apoyo de sus alegaciones no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada; c) no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución en los términos previstos en artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra.

No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, aprecia razones para autorizar la permanencia en España al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de asilo.

Frente a dicha resolución la representación procesal de don Dionisio interpuso recurso contencioso Administrativo.

Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. En dicha demanda plantea, en esencia, lo siguiente: 1) es nacionalidad iraquí y religión chií, comerciante dedicado al sector textil, manteniendo una filial en Amman, y pertenece a una familia acomodada; 2) con ocasión de su retorno a Bagdad, procedente de Amman, fue secuestrado por un grupo armado llamado "Resistencia", del partido Baaz, que exigió por su liberación 750.000 $m; esta cantidad fue satisfecha por su familia; 3) la situación en Iraq es sumamente inestable, con frecuentes incidentes terroristas y de seguridad, lo que unido a la inexistencia de ley y orden determina que proliferen los secuestros, en particular de pequeños empresarios, como es su caso; 4) esta situación le determinó a abandonar Iraq y a establecerse en Amman; 5) las autoridades jordanas no solo ignoran su obligación de acogida a los refugiados, sino que les deniega el status legal, exigiendo fuertes sumas dinero a cambio del mantenimiento del visado; 6) en Amman fue localizado por el partido Baaz, reproduciéndose las amenazas y extorsiones, y finalmente la exigencia del pago de 50.000 $m; 7) existen fundados temores de ser perseguido por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra; 8) existen motivos suficientes de persecución, habiéndose acreditado razonablemente; 9) la resolución impugnada carece de motivación, pues está redactada sirviéndose de un formulario".

En cuanto ahora interesa, la sentencia de instancia contiene la siguiente fundamentación jurídica:

"Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la Resolución del Ministro del Interior de 18 de octubre de 2.007, dictada por delegación por el Subsecretario de Interior, que deniega a don Dionisio el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, si bien, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, aprecia razones para autorizar la permanencia en España al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de asilo.

[...] El señor Dionisio fundamenta su petición de asilo en la insostenible situación que ha vivido en su país, Iraq, debido a la situación de inestabilidad, violencia y ausencia de garantías que imperan en el mismo, a lo que hay que añadir el secuestro de que fue objeto por un grupo llamado "Resistencia", teniendo su familia que pagar una cantidad dinero por su liberación. Según manifestó, su situación no mejoró por el hecho de haberse establecido en Jordania, en Amman, dadas las dificultades que el gobierno jordano impone a los refugiados, y porque además fue detectado por el grupo secuestrador, el cual comenzó de nuevo a extorsionarle.

El Alto Comisionado de las naciones Unidas para los Refugiados, en las "Directrices sobre la Protección Internacional en relación con la pertenencia a un determinado grupo social" de 7 de mayo de 2.002 define "determinado grupo social" como "un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos".

Para el Alto Organismo, lo que identifica el grupo social no es tanto el hecho de que sus miembros sean perseguidos, por las razones que fueren, cuanto las condiciones o características del grupo como tal.

De este informe -teniendo también en cuenta las "Directrices sobre Protección Internacional en relación con la persecución por motivos de género en el contexto del artículo 1A de la Convención de Ginebra de 1.951" de 7 de mayo de 2.002 -, interesa destacar, en lo que aquí nos interesa, los siguientes extremos:

1. Cuando el riesgo de persecución procede de agentes no estatales, estos casos implican un análisis de la relación causal, de modo que "cuando la población local comete serios actos de discriminación u otras ofensas, se pueden considerar como actos de persecución si son deliberadamente tolerados por las autoridades, o si éstas se niegan a proporcionar una protección eficaz o son incapaces de hacerlo".

2. La relación causal puede darse: a) donde existe un riesgo real de persecución por parte de un agente no estatal por razones relacionadas con uno de los motivos de la Convención, sea que la omisión por parte del Estado de brindar protección al solicitante esté relacionada o no con la Convención; o b) cuando el riesgo de persecución por parte de un agente no estatal no esté relacionado con un motivo de la Convención, pero la incapacidad y renuencia del Estado de dar protección es por un motivo de la Convención.

3. Resulta relevante el análisis de las formas de discriminación del Estado cuando éste no cumple con la obligación de brindar protección a personas amenazadas por cierto tipo de perjuicios o daños. Si el Estado, ya sea por política o práctica, no reconoce ciertos derechos ni concede protección contra abusos graves, entonces la discriminación por no brindar protección, sin la cual podrían perpetrarse daños graves con impunidad, puede equivaler a persecución.

Por otra parte, nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 20 septiembre de 2.002 , ha declarado que "la Posición Común de la Unión Europea el 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo Europeo sobre la base del artículo K3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la aplicación armonizada de la definición del término refugiado, conforme al artículo primero de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados , aprobado en Bruselas, pone de manifiesto que la determinación de la condición de refugiado ha de llevarse a cabo de acuerdo con los criterios en función de los cuales los órganos nacionales decidan conceder a un solicitante la protección prevista en la Convención de Ginebra, siendo el factor determinante la existencia de temores fundados de ser perseguido por motivo de raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado, y correspondiendo al solicitante presentar aquellos elementos necesarios para la apreciación de la veracidad de los hechos y circunstancias alegadas".

[...] En principio puede considerarse que relato de hechos ofrecido por el recurrente, presenta, en criterio de la Sala, una secuencia coherente, acorde con la permanente situación de inestabilidad que vive Iraq. Parece claro que esto es notorio, por lo que no son precisas mayores consideraciones

Ahora bien, no existe en el conjunto de las actuaciones, salvo los informes aportados, que son de carácter general, un solo elemento que permita considerar que el señor Dionisio pertenece a un grupo social especialmente sensible o vulnerable sobre el que pueda incidir, más allá de lo que ya incide en la población en general, la convulsa y deteriorada situación existente en Iraq.

Por otra parte, tampoco existen elementos que permitan considerar que el recurrente fuera objeto de secuestro por el grupo llamado "Resistencia". Con todas las dificultades que entraña acreditar esta clase de hechos, sin embargo el interesado podía haber acudido, cuando menos, a las autoridades iraquíes, y también a las jordanas, en demanda de auxilio, o haber denunciado los hechos, y ello con independencia de lo que a la postre hubiera resultado. No parece que esto le hubiera supuesto ninguna dificultad, como no le supuso obtener pasaporte y documentación de las autoridades iraquíes y jordanas.

Ha de tenerse en cuenta, como acertadamente apunta la Instructora del expediente, que el solicitante no aporta fechas concretas, ni centra los acontecimientos, ni concreta su situación personal, económica y familiar salvo vagas y genéricas referencias; debiendo añadirse también que la Sala ha tenido que extraer de la demanda el relato hechos, toda vez que el expediente administrativo está incompleto. Pero no se solicitó su ampliación ni se interesó prueba al respecto.

En consecuencia, la situación de don Dionisio no puede incardinarse en un supuesto de persecución de los contemplados en la Convención de Ginebra por razones de pertenencia a un grupo social, atendidas las Directrices de los informes del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados antes expuestas.

Por otra parte, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de mayo de 2.008 , "aunque para la concesión del derecho de asilo no es necesaria, ciertamente, una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, sí es necesario, al menos, que existan indicios suficientes de ello, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, la que no es, desde luego, la finalidad de la institución... las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por alguno de aquellos motivos".

[...] En suma, pues, cumplidos los requisitos y trámites previstos en la normativa reguladora, no apreciando la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o su temor fundado a padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho a asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1.951, sobre el Estatuto de los Refugiados , y en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1.967 , Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo ".

El recurso de casación se articula en un motivo único, formulado al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , a través del cual se denuncia la infracción del artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 , de los artículos 3 y 8 de la Ley 5/1984 reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, en la redacción dada a la misma por la Ley 9/1994, y del artículo 9 del Reglamento de aplicación de la referida Ley (RD 203/1995) en relación con el artículo 13 de la Constitución.

El recurrente sostiene que ha acreditado sobradamente su condición de iraquí, de religión chií, comerciante del sector textil y de la confección, dedicado a su importación y venta, con una filial en Amman (Jordania). Insiste en que, a los efectos de concesión del asilo, pertenece a un grupo social porque a) es profesional y pequeño empresario, lo que le convierte en especial objetivo de extorsión por parte de bandas armadas; b) como consecuencia del enfrentamiento entre sunníes y chiíes, que tiene el carácter de guerra civil, se halla incluido en un grupo especial de riesgo; y c) es refugiado iraquí en Jordania. A su juicio, ni su historia personal ni el relato de persecución han sido discutidos ni rebatidos de contrario. Cita, a efectos interpretativos, las Directrices sobre protección internacional de ACNUR HRC/GIP/02/02, de 7 de mayo, que transcribe parcialmente, y el artículo 35 de la Convención de Ginebra de 1951 , señalando que contienen las pautas para definir el concepto de "grupo social". Critica que la sentencia concluya que no existen elementos que justifiquen que ha sido objeto de un secuestro sólo porque no ha acudido a las autoridades iraquíes o jordanas porque, a su juicio, esto quiebra el principio de no exigibilidad de prueba plena. Describe de nuevo su situación, de la que destaca que tenía una posición económico-social próspera, por lo que sólo el temor a perder su vida pudo decidirle a dejar su país. Todo lo anterior le lleva a afirmar que existen indicios suficientes de que puede sufrir persecución en su país, lo que conlleva la concesión del asilo.

Rechazaremos el motivo.

Basta con remitirnos a la reiterada jurisprudencia sobre la naturaleza del recurso de casación y sobre las facultades que en él tiene este Tribunal para revisar la valoración que de la prueba haya hecho la Sala de instancia, para comprender que un planteamiento como el formulado por el actor no puede prosperar.

El recurrente insiste en que el relato expuesto al solicitar asilo refiere una verdadera persecución protegible, que considera suficientemente acreditada, pero la Sala e instancia ha rechazado uno y otro extremo, al apreciar con sólidos argumentos: primero, que el relato resulta genérico e impreciso, y no establece suficientemente la persecución que alega; segundo, que los elementos probatorios aportados no pueden considerarse prueba o indicio de la persecución alegada; tercero, que el relato es coherente con la situación de inestabilidad de Irak, pero el actor no ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, su pertenencia a un grupo social especialmente sensible o vulnerable sobre el que pueda incidir, más allá de lo que ya incide en la población general, la convulsa y deteriorada situación existente en el país; y cuarto, que no ha justificado haber sido objeto de un secuestro, y ni siquiera consta que se haya dirigido a las autoridades en tal sentido. Para llegar a estas conclusiones, el Tribunal no ha desconocido la doctrina jurisprudencial sobre la inexigibilidad de la prueba plena y la suficiencia de la indiciaria sino que, aún partiendo de esa doctrina, ha concluido que el solicitante no ha logrado acreditar, ni siquiera con ese carácter indiciario, que se encuentre dentro de las previsiones del artículo 3 de la Ley de Asilo , dada la carencia de la menor prueba que respalde sus (de por sí inconsistentes) afirmaciones. Y esta conclusión, en cuanto atinente al juicio del Tribunal de instancia sobre los hechos concurrentes, no puede ser revisada en casación, al no concurrir las limitadas vías que según la jurisprudencia permiten hacerlo.

Por lo demás, la conclusión alcanzada por la Administración y después por la Sala de instancia es plenamente acorde con la Posición Común del Consejo de la Unión Europea de 4 de marzo de 1996, que en su apartado sexto establece que " La referencia a una situación de guerra civil o de conflicto interno violento o generalizado y a los peligros que presenta no es suficiente por sí sola para justificar el reconocimiento de la condición de refugiado. El temor de persecución debe basarse siempre en uno de los motivos de la sección A del artículo 1 de la Convención de Ginebra y tener carácter personalizado ".

De todos modos, no ha de olvidarse que la Administración denegó la solicitud formulada por el recurrente de reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, pero autorizó su permanencia en España al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo , en atención precisamente a la situación de la zona de procedencia del solicitante, que no ha dejado, pues, de ser tomada en consideración.

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139. 2 y 3 LRJCA , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.