SAP Las Palmas 197/2007, 6 de Junio de 2007
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2007:1987 |
| Número de Recurso | 754/2006 |
| Número de Resolución | 197/2007 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 197
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de junio de 2007.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST E INSTRUCCIÓN N.3 de PUERTO DEL ROSARIO de fecha 19 de mayo de 2006, instada esta apelación a instancia de Fuertecon Sociedad Limitada y de D. Alvaro representados respectivamente por los Procuradores D. Jose Lorenzo Hdez Peñate y D. Jorge Cantero Brosa y dirigidos respectivamente por los Letrados D. Gonzalo López Batista y D. Juan Carlos Estévez Rosas.
El fallo de la Sentencia apelada dice: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Isabel Naya Nieto, en nombre y representación de Alvaro, frente a FUERTECON S.L, y CONDENO a ésta a abonar al actor la cantidad de 3.633'11 €, más los intereses legales correspondientes.
No se hace especial imposición de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes, contra la misma cabe presentar recurso de apelación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por las indicadas partes de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 16 de abril de 2007.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Ambas partes se alzan contra la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda.
La representación del demandante inicial formula recurso únicamente en cuanto a que la sentencia que se recurre no estima el pedimento relativo a la inclusión en la indemnización reclamada del importe de 6.000 euros que su representado hubo de reintegrar a la Hacienda Pública.
Alega esta parte que en cuanto al pacto del régimen indemnizatorio en caso de retraso en la entrega, razón contenida en la sentencia de instancia, el pacto se dirige a indemnizar de forma exclusiva las consecuencias de la demora en la entrega de la vivienda a efectos de su habitación por el comprador, lo que se observa en el propio importe, 1.500 pesetas diarias que son un importe aproximado del valor en renta.
Y en cuanto a la afirmación de la sentencia apelada de que no ha resultado acreditado que la existencia de la cuenta de ahorro vivienda fuera una circunstancia advertida a la demandada, considera la parte apelante que la propia condición de entidad constructora de la demandada y su actividad económica destinada a la construcción de viviendas, y el propio contenido del contrato de compraventa en cuanto a plazos y financiación, no ofrece, a su entender, dudas sobre el conocimiento de dicha circunstancia por parte de la entidad demandada.
Dedica la alegación segunda de su escrito esta recurrente a fundamentar el conocimiento por la entidad demandada de la existencia de la cuenta vivienda, lo que negó el representante legal en el acto del juicio. En su apoyo razona la parte que del análisis de las cláusulas 12ª, 2ª, 16ª y 3ª del contrato privado, resulta "poco creíble" que la entidad demandada procediera a la venta de una vivienda a construir, sin conocimiento de la fórmula utilizada de antemano por el comprador y su solvencia para hacer frente al abono de una cantidad importante de dinero, varios millones de pesetas, al momento de otorgarse la escritura pública, de lo que la parte deduce la evidencia de que la demandada conoció desde el principio la existencia de la cuenta-vivienda, así como el resto de los datos económicos de su mandante que le resultaron necesarios.
Resalta asimismo la apelante que nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que, a su entender, el comprador queda en una situación de manifiesta debilidad, y especialmente por las cláusulas 5ª y 18ª, por lo que el contrato debe interpretarse en contra de quien ha dictado las condiciones, con invocación de la STS de 15-11-1989.
Aclara la recurrente en su alegación tercera que el importe reclamado no obedece a sanción tributaria, se trata de la pérdida de un beneficio económico estipulado como incentivo al ahorro y a la adquisición de vivienda habitual, reflejado en la declaración del IRPF como deducción de la cuota líquida tributaria, beneficio únicamente aplicable a la adquisición de primera vivienda.
Alega la parte que la cuenta de vivienda se aperturó el 23/12/96 siendo el plazo para la materialización de la totalidad del saldo el 23/12/2001, y que el requisito no se entiende cumplido con la firma de un contrato de compraventa sino cuando se materializa la totalidad del saldo depositado con la adquisición de la vivienda. Aduce esta recurrente que por dicha razón se contrató con esta constructora pues en el contrato se expresa que la vivienda se entregará entre los meses de mayo y junio de 2001.
Al ser el retraso ajeno a la voluntad del contribuyente la Administración Tributaria exigió a su mandante solamente la devolución del importe deducido con sus intereses, sin penalización. Considera esta parte que por aplicación del artículo 1104 del Código Civil compete a la entidad demandada probar que se adoptaron las garantías suficientes para evitar este daño previsible, consistente en la pérdida del beneficio tributario por su mandante.
Por último en la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación por la representación del demandante, se invocan los artículos 1101 y 1105 del C.C., con cita de diversas STS, estimando que en este caso no concurre el supuesto de que el incumplimiento tardío se deba única y exclusivamente a conducta de tercero porque en la estipulación 16ª del contrato se dice que la venta se realiza con licencia de construcción y, sin embargo, la fecha de concesión de licencia de obras e el 12 de junio de 2000, y la licencia se solicitó el 7 de diciembre de 1999, por lo que al tiempo de suscribir el contrato el 14 de octubre de 1999, la constructora no había aún solicitado la licencia. Otras razones por las que tiene lugar el cumplimiento tardío son variaciones que se introducen por cuenta y riesgo de la constructora, como el cambio de entidad para la financiación de la obra y modificaciones en los planos iniciales para que resulten 59 viviendas en lugar de 56, con su correspondiente modificación en la división horizontal, al objeto de obtener mayores beneficios.
Concluye la parte que lo sucedido no es un suceso imprevisible o inevitable, sino que el retraso obedece al actuar negligente de la constructora que al momento de suscribir el contrato de compraventa no había aún solicitado la licencia de obras a pesar de manifestar lo contrario en el contrato. Suplica a la Sala sentencia por la que, con estimación del recurso, se estime la inclusión en la indemnización reclamada del importe de 6.000 euros que su representado hubo de reintegrar a la Hacienda Pública.
La Sala acepta los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia que realiza una acertada interpretación del contrato y una adecuada valoración de la prueba aportada a las actuaciones.
Sobre la posibilidad de aplicar de forma concurrente la indemnización de daños y perjuicios y la cláusula penal, cabe citar entre otras la STS 29-9-2006, nº 925/2006, rec. 4513/1999, sobre la aplicación de los arts. 1091 y 1152 y 1153 C.c., y específicamente la segunda parte de este último, que impide la aplicación concurrente de la indemnización de daños y perjuicios y de la cláusula penal, a menos de que la reserva de ésta fuese expresa.
Y específicamente sobre la cláusula penal en la modalidad de demora, puede citarse la STS de 3 de noviembre de 1999, nº 895/1999, rec. 509/1995, cuando dice: «El motivo no puede ser acogido porque, si bien es cierto que la modalidad de cláusula penal acumulativa que se regula en el párrafo segundo del artículo 1.153 del Código Civil requiere una voluntad clara de las partes en su establecimiento, y que doctrina jurisprudencial reiterada sostiene una interpretación restrictiva de tales cláusulas, no lo es menos que, en el caso de autos, nos hallamos ante una de ellas, en la hipótesis de moratoria o de demora (SS. 26 mayo 1980, 18 abril 1986, 18 diciembre 1996, 29 noviembre 1997 y 12 enero 1999 ), que se caracteriza porque las partes, en ejercicio de la autonomía contractual, establecen una sanción económica para el caso de retraso culpable en la entrega de la cosa, por lo que en nada se contradice la norma legal y su hermenéutica jurisprudencial al decretarse la efectividad de la misma.»
En similar sentido la STS de 12 de enero de 1999, nº 1261/1999, rec. 2053/1994, que afirma: «Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; sólo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha...
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