STS 925/2006, 29 de Septiembre de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lleida, la entidad mercantil "LEDECO, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad mercantil "REISA"sobre reclamación de cantidad en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se condene a la demandada a satisfacer a "LEDECO, S.A." la cantidad de 11.197.900 ptas. más los intereses legales de dicha cantidad y las costas de este juicio. Con cuantos otros pronunciamientos en Derecho procedieren."

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "de estimar alguna de las excepciones aducidas, sin entrar en el fondo del pleito absuelva a mi mandante; y en el negado supuesto de entrarse en el fondo, absuelva igualmente a "REISA", con expresa imposición de costas en ambos supuestos a la actora "LEDECO, S.A.". "

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 1999 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda rectora de este proceso, debo condenar y condeno a Reisa, al pago a la actora de la suma de 11.197.900 ptas., más intereses legales y pago de costas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida dictó sentencia en fecha 5 de octubre de 1999 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora, Sra. Fernández Graell, en nombre de la entidad mercantil, "REALIZACIONES ELECTRO-INDUSTRIALES, S.A." (REISA), contra la sentencia referida, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Lleida, de fecha 31 de mayo de 1999 , que confirmamos en su integridad, con imposición de las costas causadas, en esta alzada a la parte apelante."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de "REALIZACIONES ELECTRICO INDUSTRIALES, S.A." (REISA), se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, estando todos ellos, menos el cuarto, basados en el nº 4º del art. 1692 LEC., y el 4º motivo, basado en el nº 3º de dicho artículo: Primero.- Por infracción, por inaplicación, de los arts. 1152 y 1091 C.c ., en relación con el art. 1153 C.c ., también infringido. Segundo.- Por infracción, por no aplicación, del art. 1281-1º C.c . Tercero.- Por infracción del art. 24 C.E ., en relación con el art. 5.4 LOPJ y con los arts. 504 y 506 LEC. Cuarto.- Por infracción, por inaplicación, del art. 359 LEC., en relación con el art. 504 LEC. Quinto.- Por infracción del art. 1159-1º, 2º y 3º del C.c . por aplicación indebida del mismo, en relación con el art. 1157 del citado C.c . por inaplicación. Sexto.- Por infracción del art. 24 C.E ., del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 928 LEC. Séptimo.- Por infracción, por inaplicación del art. 1154 del C.c.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lérida/Lleida, se planteó demanda, en reclamación de cantidad, en contrato de arrendamiento de obra, por incumplimiento, a instancia del dueño de la obra, DON Rosendo (que no es parte en el actual proceso), propietario de la Estación de Servicio (gasolinera -restaurante y centro comercial, también-) de la Red de "REPSOL", sita en el Km. 35 de la carretera Nacional de Lérida/Lleida a Francia (por el Valle de Arán), denominada "Gasolinera Castillonroig" (Huesca), en la que se debían instalar, bajo tierra, dos tanques de almacenamiento de gasolina "sin plomo", de 30.000 litros de capacidad cada uno, de doble pared, acero-acero, con suministro de material, realización de la obra y urbanización de la parcela, y lo hizo frente a la Sociedad mercantil (hoy demandante, entonces demandada), "LEDECO, S.A.". El contrato de obra privado ofertado, por el propietario, a concurso entre constructores especializados, los que, para participar en él, debían aceptar la memoria, proyecto técnico y pliego de condiciones correspondientes, se concertó con la referida mercantil, que ofertó su realización en escrito -con su condicionado- de 15 de junio de 1995, la que fue aceptada y firmada por el Sr. Rosendo . En la oferta (aceptada) -Condición General 5ª- se estableció una penalización, sólo en favor del Contratista, por falta de pago de los suministros, del 0'083% por cada día de retraso y -C.G.6ª-, un plazo de caducidad de 30 días para poder reclamarse por vicios ocultos.

2. "LEDECO, S.A.", subcontrató la obra referida con la aquí demandada (y tercera, por ser ajena al anterior proceso), con conocimiento y autorización del comitente, la Compañía Mercantil, "REALIZACIONES ELECTRICO-INDUSTRIALES, S.A.", ("REISA"), firmando ambas un contrato de subarrendamiento de la obra en 7 de julio de 1995, cuyo precio se concertó por un importe total, según resultó de la liquidación final, de 5.783.715 ptas., y que debía realizarse, entregándose la obra totalmente acabada para el 31 de julio de 1995, según la cláusula 2ª del contrato, en la que se establecía, además, que "el plazo pactado tiene carácter de término esencial, y en su consecuencia la empresa subcontratista incurrirá en mora por el simple incumplimiento del plazo fijado para la ejecución de la obra" (ap. 2º), y también, que "la empresa subcontratista se compromete a abonar a "LEDECO, S.A.", la cantidad de 20.000 ptas. por cada día de demora en la entrega de la obra contratada, siempre que el retraso sea imputable a la misma".

3. Habiéndose colocado en la obra por el subcontratista los dos tanques concertados, pero de una sola pared, y advertido por la propiedad el defecto, siendo por ello rechazados, aquel tuvo que cambiarlos, realizando la obra oportuna, por otros de las calidades objeto del contrato, lo que supuso un retraso en la entrega adecuada de la obra, de 80 días.

4. En el proceso antes indicado, el Sr. Rosendo reclamó de "LEDECO" en la demanda frente a él presentada, como contratista de la obra, la correspondiente indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del retardo en la entrega de la obra, y de las consecuencias que por ello se le produjeron (pérdida por no arrendamiento a terceros de locales en la tienda, como en la explotación del restaurante, y en la venta de gasolina), que cuantificó, según informes periciales que al efecto presentaba, aparte de lo practicado en el proceso y con la aportación de otras pruebas, en 9.896.000 ptas., reclamando además sus intereses.

5. El Juzgado dictó Sentencia en dichos autos, con fecha 19 de mayo de 1997 , por la que desestimó la demanda, absolviendo de élla al demandado, por entender que la causa única del retraso por el que se le reclamaba era de la subcontratista, "REISA", no apreciando incumplimiento contractual alguno, del que se pudiera derivar la responsabilidad reclamada, en el entonces demandado.

6. En la resolución del Recurso de Apelación promovido por el dueño de la obra, contra la anterior Sentencia, ante la Audiencia Provincial de Lérida/Lleida, por su Sección 2ª, se dictó nueva Sentencia con fecha 5 de octubre de 1999 , resolviéndolo y estimando el mismo, y por élla se revocó la del Juzgado y se estimó la demanda, condenando a "LEDECO" a abonarle al demandante la cantidad de 810.000 ptas. por la pérdida de alquileres de locales en la tienda, y otras 264.000 ptas. por el retraso y pérdidas producidas por la instalación de los tanques, y dejando para ejecución de Sentencia la determinación de las pérdidas por las ganancias dejadas de obtener por la tardanza en la apertura del Restaurante, sentando las bases para su liquidación, y sin condena en Costas. La Sentencia, como base de su decisión condenatoria, entiende que la responsabilidad del contratista lo era por negligencia, derivada de culpa "in vigilando" sobre la realización de la obra del subcontratista, y aplicaba el art. 1091 C.c ., entendiendo que el daño por el retraso en la entrega de la obra se daba, y era extensible a las consecuencias perjudiciales que derivaban del mismo, aunque no existiera, en el contrato que les relacionaba cláusula penal alguna que se refiriera a tal retraso.

7. Firme tal Resolución, en 8 de enero de 1998 el actor de dicho proceso, solicitó la ejecución de la citada Sentencia, aportando informes periciales al respecto, y fijando la relación de daños y perjuicios por el retardo en la apertura del Restaurante, por importe de 8.523.900 ptas. El Juzgado ejecutante dio traslado de dicha relación al demandado, ejecutado, por término legal, para que contestara oponiéndose a dicha relación, o aceptándola, entendiendo que, de no contestar en dicho plazo, se le consideraría conforme con ella, no dando respuesta alguna el demandado, dentro de dicho término al referido requerimiento.

y h) El Juzgado, partiendo de las anteriores actuaciones, dictó Auto con fecha 10 de febrero de 1998 , por el que fijó las cantidades a abonar por el demandado al actor, en las sumas de 8.523.900 ptas. por las ganancias dejadas de obtener en la explotación del Restaurante, a las que debían añadirse las ya fijadas, como líquidas, en la Sentencia, de 810.000 ptas. por pérdida de alquileres, y 264.000 por pérdida en la venta de carburante (en total, 9,597.900 ptas.).

2. 1.- La Compañía Mercantil, "LEDECO, S.A." partiendo de la referida condena, presenta demanda, objeto del actual proceso (Juicio de Menor Cuantía nº 250/98, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Lérida/Lleida nº 4), en reclamación, frente a la subcontratista del anterior contrato, "REALIZACIONES ELECTRICO-INDUSTRIALES, S.A." ("REISA"), de 11.197.900 ptas. (9.597.900 de la condena del proceso anterior, 1.600.000 ptas. de la cláusula penal concertada -20.000 ptas. por 80 días de retraso-).

   2. - El Juzgado, dicta Sentencia con fecha 31 de mayo de 1999 , por la que dió lugar a la demanda, y condena a "REISA" a abonar a "LEDECO, S.A.", la totalidad de la cantidad reclamada, con sus intereses legales, y al pago de las Costas.

   3. - El Recurso de Apelación planteado por la demandada contra dicha Resolución, ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE LERIDA/LLEIDA, cuya "Sección 2ª" dicta nueva Sentencia, desestimándolo y confirmando la del Juzgado, con fecha 5 de octubre de 1999 , y con expresa imposición de las Costas de la alzada, a la parte apelante.

3. Por dicha parte, se plantea ante esta Sala, Recurso de CASACION contra la precedente Sentencia, en petición de que se dicte otra, por la que se case y anule la misma, y se decida conforme a Derecho, estimando los motivos que se proponían, siendo éstos siete, los que conduce procesalmente por el cauce casacional del nº 4º del art. 1692 LEC. (infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, que sirvan para decidir los puntos objeto del debate), excepto el 4º, que lo dirige por el nº 3º del propio precepto (falta de las formalidades esenciales del juicio, que afecten a la Sentencia o a los actos o garantías procesales, causando en éste último caso indefensión a la parte), y los desarrolla de la siguiente forma:

   El 1º, por infracción de los arts. 1091, 1152 y 1153 C.c ., en relación con la cláusula penitencial del contrato, expresamente establecida en el presente caso, y que afecta al 1.600.000 de ptas. concedido por tal concepto, aparte de los 9.597.900 ptas. de indemnización por incumplimiento, también otorgado, haciéndolos compatibles, cuando no lo son.

   2. , por infracción del art. 1281-1º C.c ., sobre la interpretación de los contratos, debiendo estarse a las cláusulas literales, cuando aparecen claras, y lo era en el presente caso la de la pera por retraso (2ª del convenio, en su ap. 3º), que debía entenderse como incompatible con la indemnización, por no ser ambas acumulables.

   3. , por infracción del art. 24 C.E., en relación con el 5-4 LOPJ, y los 504 y 506 LEC., sobre las garantías procesales, tutelables, en relación con la prueba propuesta por la parte demandante, ya que no presentaba el título justificativo en el que fundaba su derecho, a presentar con demanda, no pudiéndolo hacer después, y el mismo debía ser el recibo o factura del pago por el contratista al dueño de la obra de la cantidad a la que había sido condenado en el pleito anterior, no constando, para poder repetir ahora aquél contra el subcontratista dicho abono, si el mismo se había efectuado, y ello sólo en relación a los 9.597.900 ptas. reclamados por daños, y sin hacerse mención en la Sentencia dictada a esta petición.

   4. , por infracción del art. 359 LEC. en relación con el 504 C.c ., sobre la misma prueba a la que se refería el motivo anterior, en cuanto planteada como excepción, y que no se había contestado, no constando tampoco el pago efectivo.

   5. , por infracción del art. 1159-1º, 2º y 3º C.c., en relación con el 1157 del mismo, y el 1158, sobre el pago de una obligación por tercero, el que puede repetir contra el deudor en lo que a ésta le hubiere sido útil, y no constaba el pago previo a la otra parte, para poder reclamar en base a la acción repetitiva que ejercitaba, y para justificarlo debía presentar el título de pago.

   6. , por infracción del art. 24 C.E. en relación con el 5-4 LOPJ y 928 LEC., ya que la indemnización concedida, de 8.523.900 ptas., por las pérdidas del Restaurante, liquidada en ejecución de Sentencia, motivo subsidiario, de no aceptarse los anteriores, y en cuanto entendía que en el señalamiento de la indemnización liquidatoria en ese trámite no se habían seguido las bases de la Sentencia, y basado en unos informes periciales, que en Apelación se declararon nulos, ya que el hoy reclamante se conformó con la relación presentada de contrario, sin oponerse, y causándole al hoy recurrente un perjuicio por no ser demandado, y no poder oponerse.

   y 7º, por infracción del art. 1154 C.c ., sobre modificación por el Juez, equitativamente, que aquí debía haberse producido, dadas las circunstancias concurrentes en el caso, y que aquí ya se habían detallado.

De todos los motivos del recurso, deben ser estudiados en primer lugar aquéllos que plantean óbices de carácter formal, en cuanto que se refieren a la falta cometida en la traída al pleito de la prueba documental, que el recurrente entiende fundamental, por apreciar que su aportación, de haberse realizado, debió tener lugar con la demanda, a cuyas faltas se refieren los motivos 3º y 4º, dado que su estimación daría lugar a la nulidad de actuaciones procesales de la instancia, o la de las Sentencias dictadas, por haber olvidado las mismas, según el recurrente, dar respuesta a su planteamiento ya inicial, sobre tales defectos procesales -motivo 3º-, por lo que acompaña a esa denuncia, otra por "incongruencia omisiva", en el motivo 4º -art. 359 LEC.-, por no responderse a su advertencia de la falta, mientras que en el 3º la aprecia, asimismo, pero más generalmente, como una falta a precepto constitucional -art. 24-1 C.E., sobre "tutela judicial efectiva" - y, a otro orgánico -art. 5-4 LOPJ- que autoriza la cita directa del anterior a nivel casacional. De los restantes motivos, el 1º y el 2º se refieren a la aplicabilidad de la cláusula penal establecida en el contrato de autos -por la denunciada infracción, en aquél, de los arts. 1091, 1152 y 1153 C.c., y en éste, del 1281-1º del mismo, sobre interpretación literal, por sus términos, de cláusulas contractuales, como la de carácter penitencial expresada-, entendiendo que la misma no es acumulable a la de daños y perjuicios, también aplicada, o ésta a aquélla. El resto de los motivos -5º, 6º y 7º- tratan de aspectos puntuales del debate procesal; y así, aquél se refiere al pago completo de la deuda por un tercero, para su posible repetición, lindando con los 3º y 4º antes indicados, sobre la fijación del título o documento básico, a aportar con demanda, para el posible ejercicio de aquélla acción; el 6º, subsidiario, se refiere a la fijación del "quantum" indemnizatorio, en el primer pleito, en ejecución de Sentencia, y denuncia el no ajuste del juzgador ejecutante a las bases que señaló en dicha Sentencia, y trata de reintroducir todo el debate sobre su fijación y aceptación, y pone en duda la buena fe de las partes del otro proceso en orden a esa fijación; y el 7º, afecta a la facultad judicial, en su caso, de moderar la pena, según las circunstancias del caso - art. 1154 C.c .-, debiendo, pues, considerarse como subsidiario de los anteriores, en cuanto se mantenga la imposición de esa cláusula penal.

Ateniéndonos, pues, en primer lugar, a los motivos de carácter formalista, sobre la prueba a practicar, que afectaría, según el recurrente, a la aportación obligatoria al pleito del que entiende como título jurídico validante de la acción repetitiva del pago indemnizatorio, que dice ejercitada en demanda, motivos a los que se adiciona un perfil constitucional y otro de desarrollo orgánico, como se ha dicho, y procesal en cuanto a una posible "incongruencia omisiva", por su planteamiento inicial (efectivamente lo fue en contestación a la demanda, que se refiere, no sólo a ese pretendido documento de pago, sino incluso a la Sentencia habilitante, del pleito anterior, punto éste ya no desarrollado ni mantenido después, limitándose la actual denuncia sólo al primer punto). Además, como se ha indicado, el mismo tema se reintroduce en la segunda parte del motivo 5º. Todo este planteamiento, que afecta, con ese carácter formal, al necesario primer estudio de los motivos del recurso, debe ser rechazado, por las siguientes razones:

1. La determinación de cuál sea el título jurídico habilitante, en el presente caso, para ejercitar lo que la recurrente llama acción repetitiva del pagador frente al verdadero responsable de la indemnización, en cuanto a éste no le fue reclamada por el perjudicado, por no ser parte en el contrato del que el mismo reclama, ya que sólo lo hizo, por tanto, frente al afectado contractual en él, no corresponde fijarlo a dicha parte, sino al juzgador, y éste no ha considerado que lo sea, como aquí se pretende, la factura o recibo del pago, por no constar si éste se realizó, sino que se parte de la Sentencia ejecutoria condenatoria, que sí se ha aportado y que fija unos daños. Y en todo caso, no se trata de una acción repetitiva, sino de reclamación de daños, en su caso futuros, por lo que obviamente no es necesaria la aportación de la factura de su pago.

2. Dicha Sentencia, con su Auto complementario, sí están, como se dice, aportados a los autos, y en éllos sólo basan los juzgadores de instancia (en realidad la Audiencia, a efectos de este recurso, si bien la misma confirma este punto, ya señalado por el Juzgado), sin que en el motivo que se refiere a este punto, se mantenga ya la postura sobre la aportación del Auto complementario en periodo de prueba, si bien ello no sería tampoco trascendente a efectos de los arts. 504 y 506 LEC. Lo válido, a los efectos pretendidos, es, pues, la aportación con demanda de la Sentencia del pleito anterior (en la que ya se indica su complementación, en parte, por Auto incidental de ejecución de Sentencia), y ésta se hizo efectivamente.

3. No se da tampoco, en la Sentencia de instancia, la "incongruencia omisiva", denunciada en el motivo 4º, ex art. 359 LEC., y con apoyo en los principios constitucionales que amparan la "interdicción de la indefensión", como derivada del de "tutela judicial efectiva", de los arts. 24-1 C.E. y 5-4 LOPJ , dado que por la misma se parte, como ya se ha dicho, de que la reclamación que se hace deriva directamente del contrato de subarrendamiento de la obra (distinto de la contrata de élla, aunque el derecho del contratista se inicie en éste, y derive al segundo), y de la Sentencia, con su complemento del Auto definitorio de los daños, en vía ejecutivo-judicial, y además, porque la Sentencia de la Audiencia, en su F.J. 2º, ya alude claramente al anterior punto de partida.

El aspecto más importante, de los planteados en el actual recurso, se refiere al tema de fondo, sobre la compatibilidad, o no, entre el daño producido, en cuanto ya determinado cuantitativamente, y la aplicación de la cláusula penal del contrato de subarrendamiento (que no la contiene el acuerdo de conformidad en la contrata), y a él se refieren, como también antes se ha indicado, los motivos 1º y 2º del Recurso que aquí se estudia, el 1º, por aplicación de los arts. 1091 y 1152 y 1153 C.c ., sobre todo de la segunda parte de este último, que impide la aplicación concurrente de la indemnización de daños y perjuicios y de la cláusula penal, a menos de que la reserva de ésta fuese expresa, es decir, además de aquélla, caso de concurrir, y en el 2º motivo se reincide en el tema con la petición de una interpretación concorde con los términos literales de la cláusula, que se entienden "claros" al respecto, con exclusión, por lo tanto, según el motivo, de otra interpretación distinta. El motivo 1º debe de acogerse, declarando que en el presente caso no debe ser aplicada la cláusula penal, en cuanto que la cantidad principal indemnizatoria, aquí tenida erróneamente por el recurrente como "repetitiva", deriva del proceso anterior que la fijó, y subsume en ella ya esa cantidad, por comprender en la misma todo lo reclamable, ya que su razón de ser lo es la tardanza culpable en la ejecución de la obra (y medida en días de retraso, por la cantidad al efecto pactada por cada unidad de los mismos), es la misma de la que deriva la indemnización (pues dado que élla se debe a que tal tardanza trajo consigo pérdidas por no poder realizar arrendamientos de locales, ni servicios en el restaurante), y no puede repetirse el mismo concepto indemnizatorio, bastando con una sola contemplación, como causa, del plazo incumplido por culpa, y ya que, en tal sentido no está prevista en la cláusula de que se trata, y con ello, debe también de ser acogido el motivo 2º.

La estimación de los indicados motivos, trae consigo sólo la exclusión de la petición de demanda, del 1.600.000 ptas. de aplicación de la cláusula penal, pero deja indemne, en principio, la condena al resto, realizada, de las más de 9.000.000 de ptas. objeto de la Sentencia anterior cuya aplicación se reitera; por ello, deben ser estudiados los tres motivos que quedan (5º, en su primera parte, 6º y 7º), y los mismos deben de ser totalmente rechazados, por lo siguiente:

1. El 5º, en la parte aquí examinable, se refiere al pago por "tercero" de una deuda (art. 1158 C.c .), y al principio rector del pago como solutorio, el que debe de ser completo (1157), y aquél no es aplicable al presente caso, pues el contratista no es "tercero" pagador, y en cuanto al pago total, se reitera aquí todo lo dicho en los motivos 3º y 4º, al resolver sobre la pretendida no aportación al proceso, en su momento procesal oportuno, de los documentos del pago, como título habilitante de la reclamación, a la que se le llama de "repetitiva". El art. 1159 C.c . (que se cita en el enunciado del motivo, no se desarrolla después, y en su lugar se hace del 1158, el que no se enunció allí), carece de aplicabilidad al caso.

2. Motivo 6º, que se trae como subsidiario del anterior, y que por ello, al ser éste desestimado, habrá que tratarlo, vuelve a traer a discusión la falta de participación del demandado subarrendatario en el primer pleito, del que proviene la reclamación principal, y desarrolla un estudio de la prueba proveniente del mismo, sobre la inexactitud de la prueba pericial aportada en ejecución de Sentencia para extraer de élla la parte principal de los daños y perjuicios cuantificados. Dicho resultado se tiene por probado en la Sentencia de la Audiencia, de la que aquí se recurre, y se contiene además en élla un rechazo de cualquier sospecha de acuerdo al respecto entre comitente y contratista de la obra, en cuanto que al reclamante le perjudique, por lo que se trata de un hecho probado contra el que esta Sala, en su función meramente casacional, no revisora, por lo tanto, de tales hechos, no puede hacer, pues ello exigiría, para iniciarla, y poder llegar, en su caso, a un resultado probatorio del hecho como se pretende, de una denuncia, que en el motivo no se hace, del posible error de Derecho en la valoración de la prueba, con cita del precepto o preceptos que se refieran a la misma y en que se apoye que la indicada apreciación es ilógica, irracional, arbitraria o contraria al "sano juicio o crítica".

y 3º. El último motivo es ya improcedente, pues se refiere a la facultad judicial revisora de la pena (art. 1154 C.c .), en cuanto la misma ya ha quedado antes totalmente excluida del debate.

El acogimiento del Recurso, aunque solo lo sea en parte de sus motivos, obliga a casar la Sentencia de la Audiencia y a corregir la del Juzgado, con acogimiento parcial de la demanda y desestimación también en parte de la misma. De ello se deduce, en cuanto a COSTAS procesales, que no se imponen expresamente las del presente Recurso, debiendo satisfacer cada parte las suyas propias, y con devolución al recurrente del DEPOSITO constituido (art. 1715-3 LEC.). En cuanto a las de primera instancia (art. 523-1º y 2º LEC.) y las de apelación (art. 710-2º LEC.), no procede imponerlas a ninguna de las partes, por cuanto la demanda se acoge parcialmente y el citado Recurso debió estimarse también en esa proporción.

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español