STS, 23 de Septiembre de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas ha conocido del recurso número 14/2005 , interpuesto por doña Nuria y otros, representados por la Procuradora doña Petra Ramos Pérez y como demandados el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, la Administración General del Estado (Delegación de Hacienda), la Junta de Compensación Nuevo Horizonte, y don Hernan ; fue interpuesto contra el Acuerdo de 22 de diciembre de 2.003 que aprueba definitivamente la revisión del Plan Parcial Almatriche, II, promovido por la Junta de Compensación del referido Plan Parcial.

Los demandantes son propietarios de unas viviendas de antigüedad superior a treinta años ubicadas en DIRECCION000 , número NUM000 al número NUM001 , ambos inclusive. Sostenían que los terrenos disponen de todos los servicios urbanísticos y que, a pesar de la condición urbana de la zona, el Plan General de 1989 la clasificó como suelo urbanizable incluyéndola en el " sector 13: Almatriche Industrial a desarrollar mediante el correspondiente Plan Parcial por el sistema de compensación ". Dicha delimitación y uso fue alterada después mediante una Modificación Puntual del Plan General aprobada definitivamente por Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 9 de marzo de 1995 (Boletín Oficial de Canarias núm. 51, de 26 de abril siguiente) asignándole el uso residencial y excluyendo una superficie de 9.300 m2 que se clasificó como suelo urbano para asignarlo al patrimonio municipal del suelo del Ayuntamiento de Las Palmas, para destinarlo a edificación con algún régimen de protección pública.

La Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 26 de diciembre de 2000 vino a aprobar definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas y a suspender algunos sectores. Establece para el sector en litigio nuevas determinaciones de ordenación: En la revisión del Plan, los terrenos del conjunto de las fincas donde ubican las viviendas de los demandantes en la DIRECCION000 -situadas como se ha dicho entre los números NUM000 hasta NUM001 - resultan clasificadas como suelo urbanizable e incorporadas en el sector 13 Almatriche (que se denomina ahora con las siglas UZI-04, coincidiendo con su ámbito territorial excepto por su extremo sur-oeste) mientras que el resto de los terrenos no edificados, contiguos a éstos, están clasificados como suelo urbano.

El nuevo Plan General estableció la necesidad de revisar el Plan Parcial, con objeto de adaptarse a sus determinaciones. Dicha revisión fue instada por la entidad mercantil Urbis, S.A. el 10 de mayo de 2002, no fue puesta en conocimiento de los recurrentes pese a su condición de propietarios afectados y que se trataba de un instrumento de planeamiento de iniciativa privada que exigía tal notificación personal (artículo 54 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ).

Al propio tiempo, y pese a que dicho instrumento no fue notificado a los demandantes, el Ayuntamiento inició el procedimiento de constitución de la Junta de Compensación Urbanización Nuevo Horizonte Sector 13 Almatriche del Plan Parcial Almatriche por Decreto 17 de agosto de 2000 ; esta resolución sí fue notificada a los actores. A través de ella pudieron conocer la existencia de la revisión del Plan Parcial, que impugnaron. Por Decreto 17 de mayo de 2001 se aprueba definitivamente el Proyecto de Estatutos y Bases de Actuación del Plan Parcial y se desestiman las alegaciones; los demandantes optaron por no incorporarse a la Junta por incluir sus propiedades que claramente, entendían, eran suelo urbano sino por no haberse cumplido con la obligación legal de notificarles personalmente pese a estar perfectamente identificados. En todo caso, al estar viciado de nulidad absoluta (la propia Consejería advierte del incumplimiento del trámite en el informe emitido al amparo de los artículos 35 y 37 del Texto Refundido de la Ley autonómica de ordenación del Territorio y espacios naturales de Canarias (LOTENC), el plazo para impugnarlo estaba abierto. Al margen de la nulidad del Plan Parcial alegan también (al amparo del artículo 26 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) que la clasificación urbanística asignada en el Plan General a las propiedades litigiosas es inadecuada en la delimitación del sector 13, del que deben ser excluidas pues ostentan la condición de suelo urbano por disponer de todos los servicios y estar ubicadas en un área consolidada por la edificación. Por lo tanto se impugna indirectamente el Plan General y se pide que se declare que la actuación de la Administración ha incurrido en desviación de poder al clasificar el suelo de forma arbitraria para la adquisición gratuita de los terrenos para la ampliación del ancho de la DIRECCION000 , lo que determina la nulidad de pleno derecho.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 4 de junio de 2.007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Primero.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Nuria y otros contra el Acuerdo de 22 de diciembre de 2.003 que aprueba definitivamente la revisión del Plan Parcial Almatriche II promovido por la Junta de Compensación del referido Plan Parcial que anulamos por no ser ajustado a derecho. Segundo.- Estimar la impugnación indirecta contra el Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas que anulamos en lo que se refiere a la delimitación del sector 13, reconociendo la condición urbana de los terrenos de los actores. Tercero.- No hacer expreso pronunciamiento de costas".

TERCERO .- La sentencia considera que la zona donde se encuentran las viviendas se clasificó en el Plan General de Ordenación Urbana de 1989 como suelo urbanizable, incluyéndose en el sector 13: Almatriche Industrial a desarrollar mediante Plan Parcial y a continuación razona que:

« La Modificación Puntual del Plan General aprobado definitivamente por Orden de 9 de marzo de 1995 publicado en el BOC núm. 51 de 26 de abril le asignó un uso residencial: 1. en el posterior desarrollo del Plan...deberán tenerse en cuenta las siguientes condiciones:..."el sector de suelo de 9.300 m2 de superficie que se clasifica como urbano de uso residencial (B-3), segregándose del Sector 13 Almatriche de Suelo Urbanizable Programado, se incorpora al Patrimonio Municipal de Suelo del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria al objeto de destinarlo a la edificación de algún régimen de protección Pública.

La revisión del PGMO de Las Palmas de Gran Canarias se aprobó definitivamente por Orden de 26 de diciembre de 2000 y Orden de 29 de enero de 2001 por la Consejería de Política Territorial de Medio Ambiente; con relación al Plan Parcial de Almatriche II determinó la revisión íntegra del Plan Parcial la que denominó UZI -04 con el objeto de adaptarse a sus determinaciones; en informe de fecha 20 de mayo de 2002, consta la solicitud de la Inmobiliaria Urbis SA a efectos de la Acomodación del Plan Parcial al Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria, aprobado definitivamente por Orden de 26 de diciembre de 2000; el Plan Parcial Almatriche II se aprobó inicialmente por Decreto de la Alcaldía de 13 de noviembre de 2002 y provisionalmente con fecha 3 de junio de 2003 ; la aprobación definitiva tuvo lugar el 22 de diciembre de 2003 ".

Prosigue la Sala afirmando que: [...] " del expediente administrativo resultan los siguientes datos a destacar:

No consta que se notificara personalmente a cada uno de los demandantes la tramitación y aprobación del Plan Parcial.

La aprobación definitiva tuvo lugar" visto el informe de la Asesoría Jurídica emitido al efecto con fecha 9 de diciembre de 2003 en el que se pone de manifiesto que habiéndose remitido sendos ejemplares debidamente diligenciados a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y al Cabildo Insular en solicitud de los informes preceptivos y no vinculantes previstos en el artículo 37. 5 en relación con el artículo 35. 3 del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio de Canaria y de Espacios Naturales de Canarias, transcurrido el plazo de un mes desde la recepción del expediente completo en ambos Organismos sin que este Ayuntamiento haya recibido los preceptivos informes éstos se entienden emitidos con carácter favorable...".

El informe de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial que tuvo entrada en el Ayuntamiento con fecha 30 de diciembre de 2003, es decir, con posterioridad a la aprobación definitiva del Plan Parcial, fue desfavorable".

[...] " Ha quedado acreditado que los actores no fueron notificados personalmente de la tramitación y aprobación provisional del Plan Parcial lo que ya de por sí determina la nulidad del mismo.

La propia Consejería de Medio Ambiente en el informe emitido al amparo de los artículos 35 y 37 del TR-LOTENC, advierte del incumplimiento de dicho trámite (folio 70 ).

Concurre pues el vicio invalidante invocado por la parte demandante puesto que de conformidad con el artículo 139 del Reglamento del Planeamiento para el Desarrollo y Aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2159/1978 de 23 de junio, en relación con el artículo 64 del mismo cuerpo legal, en los planes parciales que tengan por objeto urbanizaciones de iniciativa particular, como ocurre en el presente caso, se citará personalmente para la información pública a los propietarios de terrenos comprendidos en el Plan y el acuerdo de aprobación definitiva se notificará personalmente a todos los propietarios afectados.

En consecuencia, han sido vulnerados los artículos 58 y 59 de la Ley 30/92 , de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC) así como los artículos 64,139,161 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y 38 del Reglamento de Gestión, artículos 24 y 105 de la Constitución ( STS 17 de octubre de 2002 ) lo que conduce a su nulidad de conformidad con el artículo 62 1e) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común" .

[...] " Al margen de lo de lo anterior, el Plan Parcial impugnado se aprobó sin haber recibido los informes del Cabildo y de la COTMAC.

El artículo 35. 3 del Texto Refundido aprobado por Decreto 1/2000, de 8 de mayo establece que Los Planes Parciales de Ordenación podrán ser formulados por cualquier Administración o particular, correspondiendo su tramitación y aprobación a los Ayuntamientos, previo informe no vinculante de los Cabildos Insulares y de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias.

La Sala ya se ha pronunciado respecto al valor del silencio cuando faltan dichos informes, en el sentido de que si bien no vinculantes, constituyen "uno de esos requisitos especiales establecidos "ex lege", cuya omisión impide la aplicación del silencio administrativo positivo, en cuanto figura que el legislador canario condicionó al cumplimiento de los requisitos especiales, que solo pueden entenderse como requisitos en la tramitación cuya falta impide la aplicación del silencio, de forma que no va a ser posible que, por esta vía, se supla el necesario acto expreso aprobatorio si no se han cumplido los requisitos necesarios en la tramitación, y, en el caso, faltaban los informes del Cabildo Insular y de la COTMAC, que habían devuelto el expediente sin informar, por lo que cualquier pronunciamiento sobre la eficacia del silencio pasaba por la nueva remisión a esos efectos de informe" ( sentencia de 3 de noviembre de 2003 dictada en el recurso 126/2002).

Es evidente pues, que la falta de cumplimiento de los requisitos esenciales a que se refiere el artículo 42.4 en su párrafo segundo, cuando advierte que" Tampoco se aplicará el silencio positivo si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la ley o a planes de superior jerarquía,o cuando la aprobación del plan esté sometida a requisitos especiales, legal o reglamentariamente establecidos" es causa de infracción de las normas del procedimiento".

[...] La improcedencia del Plan Parcial se justifica también al amparo del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional .

La parte demandante considera que las parcelas situadas en la DIRECCION000 números NUM000 a NUM001 ostentan la cualidad de suelo urbano.

Pues bien, el dictamen pericial dice así: el estudio técnico urbanístico del trazado de la línea que separa el suelo urbano del urbanizable en la manzana delimitada, fundamentalmente por la DIRECCION000 y la Calle Juan Gutemberg concluyendo que no se observan razones técnico urbanísticas que justifiquen la línea que, separando el suelo urbano del suelo urbanizable, se traza desde la Calle Juan de Gutemberg a la DIRECCION000 pasando por la mitad de una misma parcela sin que en la misma se aprecie ningún elemento físico de referencia. Tampoco se justifica la distinta clasificación del suelo a ambos lados de la Carretera de los Tarahales en el tramo donde se ubican las parcelas litigiosas, de tal forma que el margen que no está edificado está clasificado como suelo urbano (destinado a sistema de espacios libres) mientras que el margen edificado (las fincas litigiosas) está clasificado como urbanizable.

Subraya el referido perito que "Del estudio del esquema básico de ordenación que establece el Plan General de Ordenación Municipal de 2000 cabe deducir que la mayor parte de los terrenos de las fincas litigiosas tendrán que ser demolidas para la ampliación del ancho de la DIRECCION000 con un tratamiento mas urbano. En consecuencia la inclusión de las fincas litigiosas en el suelo urbanizable a ordenar por el Plan Parcial Almatriche II ha debido tener su justificación no tanto a la ausencia de disponibilidad de los terrenos afectados de los servicios urbanísticos como suelo urbano como a la aspiración municipal de la adquisición gratuita de los terrenos para la ampliación del ancho de la DIRECCION000 y que el conjunto de los propietarios incluidos en el ámbito del UZI-4 financien la demolición de las edificaciones existentes en las fincas litigiosas en concepto de gastos de urbanización".

Y sigue diciendo el mentado informe que" los terrenos de la totalidad de las fincas litigiosas clasificadas por el Plan General de Ordenación Municipal de Las Palmas de Gran Canaria cumplen los requisitos establecidos en el artículo 8.a) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones cuando dispone que tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley" el suelo ya transformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidadas por la edificación en la forma y características que establezca la legislación urbanística" Además los referidos terrenos disponen de los servicios en condiciones de pleno servicio tanto para las edificaciones preexistentes como a las que se pudieran materializar en el vuelo de las mismas hasta alcanzar la altura de 3 plantas previstas en el referido Plan General para el suelo contiguo de la DIRECCION000 , cumpliendo la exigencia establecida en el artículo 50 de la Ley 9/1999 de Ordenación del Territorio de Canarias ".

[...] Las facultades discrecionales que como regla general han de reconocerse al planificador para clasificar el suelo en la forma que estime más conveniente, tienen su límite en el suelo urbano pues necesariamente ha de reconocerse esa categoría por la fuerza normativa de lo fáctico (TS 15 de diciembre de 2005). En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado ampliamente por el informe pericial que el suelo es urbano y ante esta realidad, resulta inexplicable tal como se aprecia por fotos y planos, que se clasifique como suelo urbanizable cuando cumple con los requisitos que establecen las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias.

Hacemos pues nuestras las conclusiones del sopesado informe pericial que constituye la piedra angular para evidenciar el vicio invalidante del acto administrativo, es decir, que la administración actuó persiguiendo fines distintos de los fijados en el ordenamiento, para satisfacer intereses extraños al fin público.

En efecto, a tenor de lo establecido en el artículo 70.2 párrafo segundo de la Ley Jurisdiccional , constituirá desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisándose la demostración cumplida de la desviación del cauce jurídico, ético y moral por el órgano administrativo, que basó su actuación en fines distintos que los inspiradores de la norma, o lo que es lo mismo, una prueba clara de la disparidad entre la inadecuación teleológica del acto y la motivación de la norma que se aplicó, como presupuesto obligado para conocer si la Administración en su actuar olvidó cumplir los fines de interés general que le están dados ( STS de 31 de enero de 1983 ), desembocando con preconcebida intencionalidad, en finalidades ajenas a la norma.

Afirmar sin mas que lo que se perseguía era adquirir gratuitamente los terrenos y que los propietarios de la UZI 4 financiasen la demolición de las edificaciones existentes en las fincas litigiosas (página 26 del informe pericial) va mas allá e ser una conjetura para convertirse en una conclusión técnica cuando tal argumento descansa en la llamada prueba de presunciones, esto es, en una prueba que partiendo de hechos completamente acreditados, deduzca aquel vicio por existir entre aquéllos y éste un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano STS 11 de julio de 2006 ).

La Sala comparte que no concurren intereses públicos que justifiquen la decisión del planeador porque se ha obviado que por la" fuerza normativa de lo fáctico "las fincas litigiosas tienen la condición de suelo urbano de acuerdo con los criterios legales (así resulta del informe pericial); tras el estudio de la linea divisoria del suelo urbano y urbanizable, siguiendo un trazado imaginario desde la Calle Juan de Gutemberg a la DIRECCION000 pasando por la mitad de una misma parcela, no se aprecia ninguna razón técnico-jurídica que justifique la división que separa urbano y urbanizable ya que no hay ningún elemento físico de referencia; no existe justificación en la Memoria del Plan General Municipal de Las Palmas de Gran Canaria de 2000 ni tampoco en los informes de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente explicativo siquiera de la delimitación del suelo urbano; la mayor parte de los terrenos de las fincas litigiosas tendrán que ser demolidas para ensanchar la DIRECCION000 mientras que el margen no edificado es el que ostenta la condición de urbano en el Plan.

En definitiva si para apreciar la desviación de poder no puede exigirse, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena ni fundarse en meras presunciones o conjeturas, no obstante entendemos que los hechos y elementos expuestos son suficientes para formar la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable pues la arbitrariedad presidió su actuación en la delimitación de suelo urbano cuando venía vinculada por la realidad de las cosas.

Se impone pues la estimación del recurso ".

CUARTO .- La representación del Ayuntamiento de Las Palmas y la de la Junta de Compensación Nuevo Horizonte, Almatriche Sector 13 prepararon sendos recursos de casación contra esta sentencia; fueron tenidos por preparados y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO. - Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don José María Ruiz de la Cuesta Vacas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y la Procuradora doña Yolanda Luna Sierra, en representación de la Junta de Compensación Nuevo Horizonte Almatriche Sector 13, presentaron escritos de interposición de sus recursos de casación, que fueron admitidos a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 29 de noviembre de 2.007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la parte recurrida. El Abogado del Estado manifestó en escrito de 14 de mayo de 2008 que se abstenía de formular alegaciones.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 21 de septiembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El Ayuntamiento de Las Palmas articula ocho motivos de casación contra la Sentencia de la Sala de Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que ha estimado todas las pretensiones del recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Nuria y las demás personas enumeradas en el encabezamiento de esta Sentencia contra el acuerdo del Ayuntamiento de Las Palmas de 22 de diciembre de 2003. Dicho acuerdo aprobó la revisión del Plan Parcial Almatriche II y lo anula, al tiempo que el Plan General de Ordenación Urbana de las Palmas, en lo que se refiere a la condición de urbanos de los terrenos de los demandantes, que afecta a la delimitación del sector 13.

El recurso de casación de la Junta de Compensación Nuevo Horizonte, Almatriche Sector-13 formula, a su vez, cuatro motivos de casación, que coinciden parcialmente con los del recurso del Ayuntamiento.

SEGUNDO .- Los dos primeros motivos del recurso del Ayuntamiento de Las Palmas se encauzan al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA . Se denuncia en el primer motivo incongruencia, que se dice mixta -o "extra petita partium"-- porque el Tribunal habría decidido sobre cosa distinta a lo pedido por las partes.

Se refiere al pronunciamiento del Tribunal de Instancia que anula la revisión del Plan Parcial por haberse aprobado ésta sin haber recibido los informes, solicitados en su momento, del Cabildo y de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), con vulneración del artículo 35.3 del Texto Refundido aprobado por el Decreto Legislativo autonómico 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias.

En el motivo segundo se plantea la cuestión por quebrantamiento del artículo 33.2 LRJCA en relación con el artículo 65.2 LRJCA , al no haber sometido la Sala de instancia a la consideración de las partes los nuevos motivos, no alegados por ellas, para fundar el recurso. Sostiene este motivo que si la Sala de lo contencioso-administrativo consideró que la omisión de los informes de la COTMAC y del Cabildo Insular podría determinar la nulidad del Plan Parcial debió conceder un plazo de diez días a las partes para que formulasen sus alegaciones al respecto.

TERCERO .- Como dijimos en las sentencias de esta Sala de 20 de mayo de 2011 (Casación 2792/2007 ) ó 31 de enero de 2.001 (Casación 9514/1995 ) y de 3 de julio de 2000 (Casación 2598/1995 ) la congruencia consiste en una especie de armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia negativa o por omisión de pronunciamiento, al quedarse el juez más acá de lo pedido por ellas (lo que se condensa en el brocardo latino " ne eat iudex citra petita partium "); no puede tampoco el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido (" ne eat iudex ultra petita partium "), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva o por exceso; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido (" ne eat iudex extra petita partium ") porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta.

Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo están obligados a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y también de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan son el marco dentro del que se debe mover el juzgador de este orden jurisdiccional (por todas, sentencia de 2 de julio de 1991 (Revisión 75/1991 ). Conviene advertir de esta forma que las exigencias de congruencia en lo contencioso-administrativo están en sintonía con la jurisprudencia constitucional, aunque ésta queda ceñida a la garantía de los derechos fundamentales que comprende el artículo 24.1 CE (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 110/2003, de 16 de junio FJ 2 ; 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4 y 36/2006, de 16 de marzo , FJ 3).

CUARTO .- Con esta perspectiva es obligado admitir que la Sala de Las Palmas ha incurrido en un vicio de incongruencia positiva (o " ultra petita ") que ha de ser corregido en casación. Las pretensiones esgrimidas en la demanda de instancia fueron atendidas; se declaró así la nulidad del acuerdo de aprobación de la revisión del Plan Parcial Almatriche II y, en forma indirecta, la del Plan General de Ordenación en lo que se refiere a la delimitación del sector 13, en que se ubican las viviendas en litigio en terrenos a los que se reconoce como suelo urbano. La sentencia recurrida ha sido de esta forma congruente con dichas pretensiones, que acoge.

Resulta, no obstante, que, para fundar su pretensión sobre la revisión del Plan Parcial, la parte demandante no adujo ni en la demanda ni en el escrito de conclusiones la omisión de la emisión de los informes preceptivos que trajo a colación la sentencia, como una de las tres causas determinantes de la nulidad. La sentencia ha incurrido así en vicio de incongruencia positiva, por acoger un motivo de nulidad no esgrimido por la parte actora. La omisión de los informes del Cabildo Insular y de la COTMAC, en los términos que relata la sentencia, no desborda la pretensión ni fue algo ajeno al debate procesal, ya que se deducía de la prueba documental de la actora (informe del Ayuntamiento de 4 de febrero de 2005 presentado con la demanda como documento número 2), por lo que no es de apreciar que se haya incurrido en el vicio de incongruencia mixta (o " extra petita" que se alega). En cualquier caso tampoco entraba dentro de las potestades de la Sala declarar la nulidad por este motivo en virtud del principio "iura novit Curia "; antes de estimar el recurso por esta razón la Sala estaba obligada a hacer uso del artículo 65.2 LRJCA y poner de manifiesto a las partes la posible existencia del defecto que ha apreciado y su alcance, una vez pedidos y no emitidos los informes, conforme al 35.3 del Decreto Legislativo autonómico 1/2000 .

Procederá dar lugar por ello a los dos primeros motivos de casación formulados, aunque con el muy limitado alcance que se dirá, al existir otras dos causas de nulidad formal y sustancial que esta Sala va a confirmar.

QUINTO .- Los seis motivos restantes del recurso del Ayuntamiento de Las Palmas carecen de consistencia en forma manifiesta y deben ser desestimados sin necesidad de una argumentación detallada.

El Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas ha sido impugnado en forma indirecta, como permite claramente el artículo 26 LRJCA, por lo que debe ser rechazado el motivo tercero ( Sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2002 (Casación en interés de Ley 3458/2001 ). Y todo ello aunque no se hubiera impugnado en forma directa el Plan General aprobado el 26 de diciembre de 2000, en contra de lo que se sostiene en el motivo cuarto, que también debe decaer, siendo pertinente en este caso la nulidad acordada como consecuencia de la impugnación indirecta, conforme al artículo 27.2 LRJCA .

Cierto es que no todo defecto formal en un acto administrativo conlleva necesariamente la anulación del mismo, pero en este caso se impugna la revisión del Plan Parcial, que es disposición de carácter general. Nuestra jurisprudencia ha dicho que sí es causa de nulidad de pleno Derecho que en la revisión de un Plan Parcial de iniciativa privada como el de autos, motivada por la revisión del Plan General, no se cite personalmente para la información pública a los propietarios de los terrenos incluidos en el Plan ni se les notifique el acuerdo de aprobación definitiva (con infracción del artículo 54.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y el artículo 139.1 y 4 del Reglamento de Planeamiento ). Así lo ha apreciado correctamente la Sentencia recurrida, con un razonamiento que debe ser confirmado en esta casación. Lo corroboran las Sentencias de esta Sala de 22 de julio de 2009 (Casación 2327/2005 ), de 24 de marzo de 1998 (Apelación 1920/1992 ) y de 24 de mayo de 1997 (Apelación 12463/1991 ). Se desestima por ello el quinto motivo.

El motivo sexto denuncia como infringida la cosa juzgada [artículo 69 d) LRJCA y el artículo 222 LEC ] en relación con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 3 de noviembre de 2004 , firme en virtud del Auto de inadmisión del recurso de casación de 7 de septiembre de 2005, que no apreció el carácter urbano de los terrenos basándose, se dice, en la misma prueba pericial. No existe cosa juzgada porque en el recurso 1569/2001 se impugnaba la aprobación definitiva de los Estatutos y Bases de Actuación del Plan Parcial aprobado el 26 de marzo de 1999 así como del mismo Plan Parcial de 1999 y el Plan General de 1989, y en el presente proceso lo que se ataca es la Revisión de dicho Plan de 22 de diciembre de 2003. Siendo distintos los actos impugnados y también las pretensiones esgrimidas no cabe hablar de cosa juzgada ( sentencias de 15 de enero de 2010 (Casación 6238/2005 ) y de 27 de abril de 2006 (Casación en interés de ley 13/2005 ).

El séptimo motivo niega el carácter de prueba pericial a la practicada. No puede prosperar la impugnación: Aparte de que el dictamen de la Arquitecta Superior doña Constanza y de la geógrafa doña Marcelina fue aportado, por tercer otrosí de la demanda de instancia a efectos del artículo 265.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la contestación a la demanda del Ayuntamiento de Las Palmas no objetó su carácter pericial e incluso subrayó su importancia antes de contestar a la demanda, en escrito de 25 de octubre de 2005. No fue dicho informe además la única prueba aportada sobre el carácter urbano de los terrenos y no es válido discutir en casación la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Por las mismas razones debemos desestimar el motivo octavo, que ataca la apreciación de desviación de poder discutiendo nuevamente la apreciación probatoria de la Sala de instancia, lo que no es válido en casación. La jurisprudencia de esta Sala es unánime al admitir únicamente impugnaciones de la valoración de la prueba en aquellos casos en que la Sala de instancia ha infringido las normas legales o jurisprudencia reguladoras de una prueba concreta y determinada, o cuando ha efectuado una valoración ostensiblemente arbitraria, contraria a la lógica o a las reglas de la sana crítica [ Sentencias de 15 de marzo de 2011 (RC 1247/2007 ) de 3 de febrero de 2011 (RC 3009/2206 ) 10 de noviembre de 2010 (RC5095/2006 ), 24 de septiembre de 2009 (RC 5239/2006 ) ó 19 de junio de 2000 (RC 224/1994 ) entre otras muchas]. En el motivo que se examina no se denuncia la infracción de ningún precepto o norma legal en materia de apreciación de la prueba, que hipotéticamente se haya vulnerado, ni una valoración contraria a la razón, pese a lo que se insiste en discutir el valor del dictamen pericial que es de libre estimación para el Juzgador (artículo 1.243 Código civil y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que no fue la única prueba practicada.

SEXTO .- El recurso de casación de la Junta de Compensación Nuevo Horizonte, Almatriche Sector 13 formula su primer motivo al amparo del artículo 88.1 d) LRJCA .

Invoca la cosa juzgada (artículo 69 d ) LRJCA en relación con el artículo 222 LEC ) y sostiene que la Sala ha variado su criterio en relación con lo declarado en la Sentencia aducida por el Ayuntamiento de Las Palmas en su sexto motivo de casación y sostiene que no cabe aceptar ahora el informe pericial aportado que es, se dice, exactamente el mismo que se aportó en una ocasión anterior. Lo razonado para desestimar los motivos sexto y séptimo del recurso del Ayuntamiento de Las Palmas reflejan también la actuación de esta parte en la instancia y conduce a desestimar este motivo.

En el motivo segundo (también ex artículo 88.1 d ) LRJCA se ataca la nulidad basada en la falta de notificación a los propietarios a quienes se imputa actuar de mala fe al no querer recibir la notificación. El alegato nuevo carece de relieve y basta lo razonado respecto del quinto motivo de casación del Ayuntamiento de Las Palmas para que decaiga el motivo.

En el tercero, al amparo del artículo 88.1 c) LRJCA se invoca falta de motivación de la sentencia recurrida. No se motiva, dice, porqué el suelo es urbano y sólo se acepta un errado informe pericial. Debemos repetir que la crítica de la apreciación probatoria de la sentencia recurrida no es aceptable en casación por la mera invocación de un supuesto error, como se ha razonado a propósito del motivo octavo del recurso del Ayuntamiento de Las Palmas. El valor del dictamen pericial fue examinado al responder al motivo séptimo de dicho recurso, siendo el resultado respecto de este alegato el mismo que el que se expresó respecto del motivo citado. La queja de insuficiente motivación respecto de la sentencia recurrida se reduce, en fin, a una crítica de la aceptación por la sentencia -cuyo razonamiento hemos transcrito más arriba- del valor del informe pericial tantas veces citado, por lo que tampoco puede prosperar el motivo, remitiéndonos a la jurisprudencia reseñada anteriormente.

En el cuarto y último se ataca la aplicación del artículo 33.5 del Decreto Legislativo autonómico 1/2000 y se critica que se haya declarado la nulidad del Plan Parcial por haberse aprobado éste en forma definitiva sin haberse emitido los informes del Cabildo Insular y de la COTMAC. Sostiene el motivo que la no emisión en plazo de esos informes, que se dicen preceptivos pero no vinculantes, debe determinar que se consideren emitidos en sentido favorable, considerándose disconforme la parte recurrente con el valor que atribuye la Sala al silencio administrativo en este caso. El motivo debe ser desestimado, porque se articula al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LRJCA , cuando se denuncia en forma clara un supuesto error en la interpretación de una disposición legal autonómica, lo que no es aceptable en casación. Si considerásemos formulado el motivo al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 LRJCA correría la misma suerte desestimatoria, como subraya el contrarrecurso formulado por la representación de doña Nuria y otros, porque la interpretación del Derecho autonómico no puede ser traída a casación [Por todas sentencia de 18 de mayo de 2011 (Casación 2708/2007 ) y las que en ella se citan].

SÉPTIMO .- La estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación del Ayuntamiento de Las Palmas determina la casación de la sentencia en el único extremo de la incongruencia denunciada. Sin embargo no es pertinente ordenar en este caso una retroacción de actuaciones ( ex articulo 95.2 c ) LRJCA) que alargaría innecesariamente el proceso, porque el fallo de la sentencia seguirá siendo el mismo en forma irremediable, tanto por razones formales como materiales, al aceptar, en lo demás, esta Sala íntegramente la valoración de la Sentencia recurrida.

Es de recordar que alguna jurisprudencia de esta Sala [sentencia de 23 de noviembre de 1999 (Casación 2278/1994 )] ha cuestionado la pertinencia de casar la sentencia recurrida cuando su fallo permanecerá incólume tras la casación. Esta conclusión no es aceptable en el caso, por la necesidad de marcar los límites de la congruencia y ser distinto el régimen de las costas procesales.

En consecuencia mantendremos el fallo de la sentencia recurrida en sus tres apartados, así como las razones de decisión que han conducido al mismo, con obvia exclusión de la que hemos rechazado por incongruencia positiva o " ultra petita" .

OCTAVO .- La desestimación íntegra del recurso de la Junta de Compensación Nuevo Horizonte -en el que no se invoca ninguna forma de incongruencia- determina la consiguiente imposición de las costas dimanantes del mismo a la expresada parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 1.500 € en cuanto a la minutas del Letrado de la parte recurrida, atendido el resultado del recurso y los escritos de las partes. Sin costas en cuanto al recurso de casación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, al haberse estimado dos de sus motivos de casación (artículo 139.2 LRJCA ). Tampoco procede imposición de costas en cuanto a las de instancia (artículo 139.1 LRJCA ).

En virtud de lo expuesto,

1. ) Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Luna Sierra en representación de la Junta de Compensación Nuevo Horizonte, Almatriche Sector 13, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo, con sede en Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . E imponemos expresamente a la expresada recurrente las costas dimanantes de su recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

2. ) Que, dando lugar a los dos primeros motivos de casación del recurso de casación del Ayuntamiento de las Palmas, casamos la sentencia dictada el 4 de junio de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo, con sede en Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , en el pronunciamiento a que se refieren ambos motivos de casación, manteniéndola en todo lo demás.

3. ) En consecuencia estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Nuria y otros contra el Acuerdo de 22 de diciembre de 2.003 que aprueba definitivamente la revisión del Plan Parcial Almatriche II promovido por la Junta de Compensación del referido Plan Parcial que anulamos por no ser ajustado a derecho. Estimamos asimismo la impugnación indirecta del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas que anulamos en lo que se refiere a la delimitación del sector 13, reconociendo la condición urbana de los terrenos de los actores.

4. ) Sin costas en cuanto a las de instancia ni en cuanto al recurso de casación del Ayuntamiento de Las Palmas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo