STS, 11 de Octubre de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 398/2002, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de aragón, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Mateo de Gállego (Zaragoza) de fecha 20 de diciembre de 2001, que aprobó definitivamente la Ordenanza municipal de instalaciones de telecomunicaciones por transmisión-recepción de ondas radioeléctricas, terminó por sentencia de 5 de julio de 2005 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "INADMITIR el recurso interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A. contra la Resolución dictada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se CONFIRMA íntegramente, sin pronunciamiento sobre costas procesales.".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado en fecha 13 de septiembre de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 22 de febrero de 2006 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, por la que se acuerda la inadmisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Ordenanza Municipal de Instalaciones de Telecomunicación por transmisión-recepción de onda radioeléctricas en el termino municipal de San Mateo de Gállego y, en su virtud, se le ofrezca la posibilidad de subsanar el defecto en la comparecencia, para que una vez verificado se dicte nueva sentencia por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Ello en base a dos motivos de casación, amparados ambos en la letra d) del art. 88.1 LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate:

El primero, que reputa infringidos los artículos 45.3, 45.2.d y 69.b de la Ley Jurisdiccional , puestos en relación con el artículo 24 de la Constitución, pues entiende evidente que de aquellos preceptos y nuestra sentencia de 24 de junio de 2003 , se desprende que la Sala hubiera debido ofrecer la subsanación del defecto apreciado, fuera o no denunciado por la colitigante, por lo que procede reponer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia y practicar el requerimiento de subsanación.

El segundo entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 45.2.d de la Ley Jurisdiccional , en relación además con los artículos 128 y 129 de la Ley de Sociedades Anónimas , por cuanto se exige a la entidad recurrente requisitos que sí proceden en personas jurídicas públicas (sindicatos, colegios profesionales, federaciones...) pero no a personas jurídicas privadas como es una sociedad mercantil.

La representación del Ayuntamiento de San Mateo de Gállego interesó la desestimación del recurso de casación, con confirmación de la resolución de instancia recurrida e imponiendo la costas a la parte recurrente.

Por providencia de 28 de septiembre de 2011, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2011, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia examina en estos términos la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración municipal demandada al amparo del artículo 69.b) de la LRJCA por no haber acreditado la actora el cumplimiento de lo establecido en el artículo 45.2.d) de la citada Ley :

Examinaremos pues la cuestión relativa a la alegada causa de inadmisibilidad contemplada en el artículo 69 b) LJCA , es decir, falta de acreditación de la capacidad procesal de la entidad actora al no haberse acompañado al escrito de interposición del recurso el acuerdo corporativo en cuya virtud se adoptó la decisión por el órgano facultado para ello de interponer el presente recurso contencioso-administrativo. No consta unido a la escritura de apoderamiento documento alguno por el que el Consejo Directivo manifieste su intención de interponer recurso contra las resoluciones que se pretende impugnar ni ordenando la interposición del mismo.

Es reiterada jurisprudencia que en los recursos promovidos por personas jurídicas es preciso acreditar que el órgano que se halla facultado para ello, según los estatutos o reglas reguladoras de la organización, adoptó la decisión de promover el pleito pues sólo así puede entenderse acreditada la capacidad procesal que exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo. Y si bien es cierto que esta exigencia supone una limitación al libre acceso a los Tribunales y debe ser interpretada de forma restrictiva y siempre tomando en consideración el principio "pro actione" no lo es menos que el cumplimiento del expresado requisito procesal bien podía haberse hecho efectivo por la parte recurrente, pues a ella incumbe la carga de acreditar su capacidad procesal, y le era posible a la asociación recurrente haber subsanado el defecto advertido de forma completa y adecuada a las normas de procedimiento, certificando el órgano competente la existencia del acuerdo o decisión de promover este procedimiento, junto con su fecha, o aportando los estatutos de la asociación si su contenido excluyera de las competencias propias de la Asamblea decisiones de esta naturaleza atribuyéndoselas a la Junta Directiva; y no habiendo actuado la recurrente con la suficiente diligencia, declarar ahora la inadmisibilidad de su recurso en modo alguno vulnera el principio constitucional de tutela judicial del artículo 24 CE , puesto que el libre acceso a los Tribunales de Justicia precisa sin embargo del cumplimiento de determinadas exigencias formales cuya finalidad, en el terreno que ahora nos ocupa, no es otra que la de procurar una adecuada constitución de la relación jurídico-procesal.

Y tras citar en extenso la sentencia de este Tribunal de 5 de junio de 2003 , acordó aplicar la doctrina jurisprudencial al caso examinado y la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

El recurso solicita la casación de la sentencia de instancia en cuanto apreció la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo alegada en el escrito de contestación, consistente en haberse interpuesto por persona no debidamente representada, al no justificarse la adopción del acuerdo de ejercicio de la acción jurisdiccional por parte del órgano estatutariamente competente.

En este ámbito habremos de tener en oportuna consideración que el escrito de contestación puso de manifiesto el incumplimiento de la exigencia que, con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se hubiera acompañado el documento a que se refiere el art. 45.2,d) LJCA , por el que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que ya se hubiera incorporado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento que acredite la representación del compareciente, siendo por lo demás que la demandante no aportó aquella documentación tras la notificación del escrito que expuso su omisión, como tampoco efectuó manifestación alguna en dicho momento, ni en trámite de conclusiones.

Dicho lo cual, las cuestiones que plantea la recurrente han sido resueltas por el Pleno de nuestra Sala en la sentencia de cinco de noviembre de dos mil ocho, recaída en el recurso de casación 4755/2005 , reiterada en la nuestra de fecha 27 de abril de 2010, recurso 296/2008 , en la que decíamos:

"CUARTO.- A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 , que se refería sólo a las "Corporaciones o Instituciones" cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo se acompañara "el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas"; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998 , de modo más amplio, más extenso, se refiere a las "personas jurídicas", sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará "el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado".

Por tanto, tras la Ley de 1998 , cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

Debemos, por tanto, rechazar el argumento expuesto en el primero de los motivos de casación referido a que la acreditación de ese acuerdo societario de ejercitar la acción no fuera necesaria al ser la entidad que figura como recurrente una sociedad anónima. Y debemos, asimismo, desestimar el segundo de los motivos de casación, pues busca amparo para sostener esa falta de necesidad en sentencias de este Tribunal Supremo -las ya citadas de 6 de octubre y 1 de diciembre de 1986 , 20 de octubre de 1987 y 27 de julio de 1988 - que aplicaron aquel artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 .

QUINTO.- La escritura de sustitución de poder general para pleitos que se acompañó con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no incorpora o inserta dato alguno del que quepa deducir que el órgano de la mercantil competente para ello hubiera decidido ejercitar la acción. En ella, comparece ante el Sr. Notario quien manifiesta intervenir "en nombre y representación, como apoderado, de la sociedad". Sus facultades para el acto que otorga derivan, sin más y como allí se dice, de un poder general para pleitos conferido a su favor, que se trascribe. E interviene, tras aseverar que no le han sido limitadas en forma alguna sus facultades de representación, para sustituir ese anterior poder general para pleitos a favor del Sr. Procurador que presentó aquel escrito de interposición.

Lo que quedaba acreditado era, por tanto, que dicho Procurador podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a la mercantil en cuyo nombre comparecía. Pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por el órgano competente de dicha mercantil.

En consecuencia, debemos rechazar el conjunto de argumentos expuestos también en el primero de los motivos de casación que, con cita de diversos preceptos de la legislación notarial, defienden que aquella escritura de sustitución era bastante para tener por acreditada la decisión societaria tantas veces mencionada.

SEXTO.- El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V , y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

SÉPTIMO.- Son así las normas de ese artículo 138 , más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2 , consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138 .

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre ."

La anterior nuestra doctrina es aquí de aplicación, en atención que la entidad Telefónica Móviles España, S.A. no aportó al recurso contencioso-administrativo el documento justificativo a que hacemos continua referencia, ni del poder para pleitos que acompañó a su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se colige que el órgano estatutariamente competente haya delegado al apoderado procesal la facultad de decidir interponer acciones judiciales, pero tampoco realizó manifestación alguna durante la instancia en relación la causa de inadmisión puesta de manifiesto por la Administración municipal en el escrito de contestación de la demanda y reiterada en conclusiones, ni pretendió que se tuviera de alguna manera subsanada la falta de justificación documental del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar la acción judicial, supuestos en los que, ciertamente, por ser combatida, sería exigible el previo requerimiento como advertencia de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Procediendo, en consecuencia, estimar el presente recurso de casación.

La existencia de pronunciamientos contradictorios de diferentes Secciones de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada, algunos coincidentes con la interpretación defendida por la parte aquí recurrente en casación en la fecha a que se contrae el recurso, debe ser considerada como constitutiva de una de las circunstancias a las que alude el artículo 139.2, in fine , de la Ley de la Jurisdicción , que justifica la no imposición de las costas a dicha parte pese a la desestimación de su recurso.