SAP Madrid 93/2007, 29 de Junio de 2007
| Ponente | ROSA MARIA BROBIA VARONA |
| ECLI | ES:APM:2007:11620 |
| Número de Recurso | 16/2006 |
| Número de Resolución | 93/2007 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª |
Procedimiento abreviado 2878/02
Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Rollo de Sala nº 16/2006
ROSA BROBIA VARONA
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 93/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION 4ª /
MAGISTRADAS /
Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA /
Dª. JOSEFA SANTAMARIA SANTIGOSA /
Dª. ROSA BROBIA VARONA /
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En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil siete.
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 2878/02 del Juzgado de Instrucción 28 de Madrid por delito de alzamiento de bienes e insolvencia punible de los art. 257.1 y 260.1 del CP. contra Vicente con DNI nº NUM000, nacido el 10 de noviembre de 1936 en Madrid, hijo de Aurelio y de María, sin antecedentes penales, y Carlos José con DNI NUM001, nacido el 29 de noviembre de 1966, hijo de Luis y de Montserrat, sin antecedentes penales, no habiendo sido privados de libertad por esta causa.
Habiendo sido partes en esta Causa como acusación publica el Ministerio Fiscal, representado por D. Luis Miguel Lozano Suárez, no presentando acusación, como parte acusadora Jesus Miguel, representado por el Procurador D. Celso de la Cruz Ortega y defendido por el Letrado D. Román Oria Fernández de Muniani, y dichos acusados ya reseñados representados ambos por el Procurador D. Albito Martínez Díaz y defendidos por el Letrado D. Jesús Castrillo Cachero; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expone el parecer unánime de la Sala.
El día 5 de junio se ha celebrado juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del CP. (delito A) y de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 del CP. (delito B) del que son responsables los acusados en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena por el delito de A de 4 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 10€, y por el delito B la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 10€, más las accesorias y las costas incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Jesus Miguel en 31.372,83€ euros, más IVA más los intereses de demora. Así como hacer frente a los gastos devengados hasta el momento de 112.586,01€.
El Ministerio Fiscal no presentó acusación.
La defensa del acusado, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declaran, los siguientes extremos:
El día 1 de enero de 1973 Vicente constituyó, junto con otras personas a las que no se refieren estas actuaciones, la entidad Biosca Muebles y Decoración SA, siendo administrador único de la sociedad, excepto en el periodo de abril de 1994 a octubre de 1996 en el que asumió la administración su hijo Carlos José, volviendo tras este periodo a tomar la administración de la sociedad.
El 19 de enero de 1995 Vicente y su esposa Gema y sus cinco hijos constituyeron la entidad mercantil Vanbios SL. aportando los primeros a la sociedad su vivienda familiar en Madrid y una segunda vivienda sita en El Escorial y cada uno de sus hijos un millón de pesetas.
El 28 de julio de 1997 D. Jesus Miguel, Abogado de la sociedad Biosca Muebles y Decoración SA y acreedor de la entidad por honorarios devengados y no abonados por su trabajo, instó ante el juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid (autos 780/1997 ), la declaración de quiebra necesaria de la citada mercantil, acordándolo así el Juzgado por auto de 13 de octubre de 1997, en el que se retrotraía los efectos de la declaración de quiebra al 31 de diciembre de 1992.
En sentencia de 28 de enero de 2001 el juzgado declaró fraudulenta la quiebra de la mercantil ante la falta de llevanza de libros de contabilidad, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid el 8 de febrero de 2003.
De la calificación jurídica.
Los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el art. 257.1 del Código Penal, por el que se formula acusación, por no concurrir en los acusados todos y cada uno de los requisitos constitutivos del mismo.
En primer lugar debemos decir que el objeto material del alzamiento de bienes lo constituyen los bienes del patrimonio del deudor, es decir en nuestro caso el deudor es la sociedad Biosca Muebles y Decoración SA, ya que ella era la deudora de la minuta de honorarios reclamada por el querellante, procedente del procedimiento Contencioso Administrativo seguido contra el Cabildo Insular de Tenerife que dio lugar al Recurso de apelación 466/1989 seguido ante el Tribunal Supremo ( folio 133), que según explica el propio querellante en su escrito al folio 275 fue el origen del crédito que dio lugar a la solicitud de quiebra necesaria ante el Juzgado nº 13 de Madrid autos 780/97. En el citado recurso de apelación ante el Tribunal Supremo, éste redujo la minuta de honorarios del letrado querellante siendo el recurrente en aquel procedimiento la sociedad Biosca Muebles y Decoración SA, y no las personas físicas hoy querelladas.
Por tanto el tipo penal no incluye en sus actos típicos el alzarse con bienes que son ajenos (Sentencia del TS de 12 de febrero de 1992, era un caso en el que el acusado disponía de unos bienes con reserva de dominio). Debemos tener en cuenta que el Código de Comercio establece en su art. 925 "si los socios comanditarios o de compañía anónimas no hubieren entregado al tiempo de la declaración de la quiebra el total de las cantidades que se obligaron a poner en la sociedad, el Administrador/es de la quiebra tendrán derecho para reclamarles los dividendos pasivos que sean necesarios dentro del límite de su responsabilidad", y el Art. 926 establece que " Los socios comanditarios, los de sociedades anónimas y los de cuentas en participación que a la vez sean acreedores de la quiebra, no figurarán en el pasivo de la misma más que por la diferencia que resulte a su favor después de cubiertas las cantidades que estuvieren obligados a poner en el concepto de tales socios." De los que se deduce que en las sociedades anónimas, como es Biosca Muebles y Decoración, no se confunde el patrimonio de los socios con el patrimonio de la sociedad, pudiendo únicamente ser traído a la masa de la quiebra aquellas cantidades que no habían sido totalmente desembolsadas, y que la declaración de quiebra de la sociedad no conlleva la declaración de quiebra de los socios como ocurre en las sociedades colectiva y comanditaria (art. 923 del CCo ). Por otra parte, el Código de Comercio en su art.1 define a quien considera comerciantes: que son 1.- los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, sed dedican a él habitualmente (comerciantes individuales) y 2.- las sociedades mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este código. No menciona en ningún momento a los administradores o miembros del consejo de administración de las sociedades. Por lo tanto los bienes que integran el activo de la quiebra establecidos en el art. 908 y 909 del CCo. que se relacionan en estos preceptos, no incluyen los bienes de los administradores de las sociedades, puesto que no pueden ser tenidos por comerciantes, ni pueden ser incluidos en el activo de la quiebra sus bienes privativos, propios como personas físicas.
No consta en autos la resolución en la que se identificasen los bienes que formaban el activo de la quiebra, ni los créditos que formaban del pasivo, lo que sí que consta es el informe del síndico de la quiebra calificándola como fraudulenta (folio 31 y sigu.) en el que se dice que no existe ningún activo, y que el pasivo estaría compuesto por los siguientes créditos: Tesoro Público: 64.798.094.- ptas.; Ayuntamiento de Madrid 291.634.-ptas; Jesus Miguel : 5.070.000.- ptas y Iván : 2.705.897.-ptas (informe fechado el 22 de noviembre de 1999)
Como podemos comprobar el síndico de la quiebra no incluyó en la masa de la quiebra ningún bien privativo de los administradores pese a que, por aquel entonces, estos eran propietarios de numerosas acciones de una sociedad, la sociedad Vanbios S.L. Es de destacar que pese a haber sido solicitado el testimonio del Sindico de la quiebra en el juicio oral, el querellante finalmente renunció al mismo, no habiendo podido, por tanto, ser preguntado por ninguna vicisitud de la quiebra.
Volviendo al relato de hechos de la querella y del escrito de acusación, el querellante tan solo menciona unos bienes concretos, que a su parecer los querellados hicieron desaparecer en perjuicio de sus acreedores, y no son otros que dos inmuebles, una parcela en la CALLE000 n NUM002 - NUM003 en el parque de conde Orgaz Madrid (valorada en 25 millones de pesetas) y la parcela nº NUM004 del conjunto DIRECCION000 en El Escorial (valorada en 5 millones de pesetas). Inmuebles propiedad de D. Vicente y su esposa Dña. Gema. Estos inmuebles fueron aportados a la sociedad Vanbios SL. creada el 19 de enero de 1995, con un capital social de 45 millones de pesestas, representado por 450 participaciones sociales. El Sr. Vicente suscribió 200 participaciones con un valor de 20 millones de pesetas y su esposa otras 200 participaciones con idéntico valor, y sus cinco hijos aportaron 1 millón de...
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