STS, 12 de Julio de 2011

En el presente recurso contencioso administrativo se impugnó: a) la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada nº 182/2009 contra el Acuerdo de 30 de junio de 2009 del Tribunal Calificador del Proceso Selectivo convocado por Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 para el acceso a la Carrera Judicial por la Categoría de Magistrado, entre Juristas de reconocida competencia con mas de 10 años de ejercicio profesional en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, b) el Acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 15 de octubre de 2009, por el que se aprueba la relación de aspirantes que han superado el dictamen y se convoca a los mismos la entrevista de acreditación de méritos, y, c) el Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial , a través de una impugnación indirecta.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2009 en el Registro General de este Tribunal Supremo y admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2010 la parte actora amplió el recurso inicialmente interpuesto, contra la desestimación presunta del recurso de alzada referido, contra el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2010, por el que se desestima expresamente el recurso de alzada nº 182/2009.

Por auto de 15 de marzo de 2010 se tuvo por ampliado el recurso contencioso-administrativo a la resolución expresa del recurso de alzada.

Evacuando el traslado conferido, DON Raimundo presentó escrito el 20 de abril de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que declara:

" 1º.- La nulidad de pleno derecho de la Resolución dictada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2010 por la que se resuelve expresamente y se desestima el Recurso de Alzada interpuesto por el recurrente contra el Acuerdo de 30 de junio de 2009 (BOE de 20 de julio) del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 y, por ende , la nulidad de pleno derecho de este último Acuerdo.

2. - De no apreciarse la nulidad radical de dichos actos o de alguno de ellos, alternativamente se solicita se declare su anulabilidad.

3. - Declarada la nulidad de tales actos, se ordene al Tribunal calificador de la presente convocatoria retrotraer el proceso selectivo de la convocatoria para el orden contencioso administrativo al momento anterior al dictado del Acuerdo de 30 de junio de 2009. Se divida en dos grupos distintos a los Secretarios Judiciales que se presenten por el turno de reserva y a los Juristas; se valoren sus méritos de forma separada; se establezcan las notas de corte para la convocatoria al dictamen en función de los valores medios de cada grupo sin expresa coincidencia; se cite a los convocados para el dictamen y su lectura, de forma independiente principiando por el turno de reserva y, en definitiva, se haga real y efectiva la reserva de plaza establecida en el art. 311 de la LOPJ .

4. - Se inste al Pleno del Consejo General del Poder Judicial a desarrollar reglamentariamente la previsión legislativa contenida en el art. 311 de la LOPJ introduciendo las oportunas modificaciones en los arts. 49 y ss. del Reglamento 1/1995 de 7 de junio, de la Carrera Judicial , regulando el acceso por el turno de reserva para los Secretarios Judiciales.

5. - Con imposición de costas a la Administración por su temeridad".

El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 7 de julio de 2010, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contesta la demanda, y termina por suplicar de la Sala la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Concretado en los antecedentes el objeto plural del presente recurso, debemos centrar su clave en el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2010, cuyo contenido es el siguiente:

Primero.- D. Raimundo interpone recurso de alzada contra Acuerdo de 30 de junio de 2009 -publicado en el BOE de 20 de julio- del Tribunal Calificador del proceso selectivo, convocado por Acuerdo del Pleno de 25 de junio de 2008 para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de su celebración y lectura, no figurando el hoy recurrente incluido en dicha relación.

Segundo.- El recurso se fundamenta en dos motivos, siendo el segundo consecuencia del primero. El primer motivo de impugnación es el incumplimiento de lo estipulado en la reforma de la LOPJ del año 2003 que afectó al artículo 311.1 y 7 de dicho cuerpo legal, relativo a las disposiciones que afectan al ingreso y ascenso en la Carrera Judicial. Entiende el impugnante que este cambio no se ha visto traducido en las necesarias reformas reglamentarias. El segundo motivo, que como decimos es consecuencia del anterior, es que sólo se ha hecho un turno en el proceso selectivo en el que ha participado, cuando debía haberse separado a los juristas de los secretarios judiciales. Entiende el impugnante que la cláusula que establece el artículo 311 de la LOPJ cuando hace referencia al término "reserva" de una tercera parte de las plazas al cuerpo de secretarios quiere decir que es para diferenciarlo del resto, debiéndose valorar de manera distinta.

Tercero.- El tratamiento que se debe dar a ambos motivos de impugnación para resolver el presente recurso debe ser único y siempre teniendo en cuenta las bases de la convocatoria. Éstas son las disposiciones que rigen el proceso selectivo y el Tribunal está vinculado a ellas. La petición que formula el recurrente se escapa de las competencias no sólo de lo que funcionalmente puede hacer el Tribunal Calificador sino que, incluso, lo que le es dable revisar a este órgano administrativo. El desarrollo reglamentario de cualquier norma legal lo deben hacer aquellos órganos administrativos que tienen competencia para ello, pero nunca un Tribunal Calificador ni un órgano que resuelve los recursos administrativos. Si el impugnante no estaba de acuerdo con las bases aprobadas por el Pleno del Consejo, que es quien tiene esas competencias, podría haberlas impugnado, y no lo hizo, por lo que pretender que sea el Tribunal Calificador quien incumpla las bases admitidas por todos los aspirantes no tiene consistencia legal o jurisprudencial alguna.

En cualquier caso, la interpretación que hace el impugnante sobre la reforma legal del año 2003 es muy particular y carece consistencia jurídica. El término "reserva" no se refiere a que haya dos procesos diferentes en los que se exijan méritos distintos a los aspirantes juristas que a los secretarios judiciales, sino que la tercera parte de las plazas están reservadas para ellos, nada más. Los méritos y la capacidad de todos los aspirantes debe ser la misma, siendo el Tribunal Calificador el que tiene la competencia exclusiva de evaluar a los aspirantes aplicando los mismos criterios de valoración y sin que haya discriminación alguna, debiendo motivar todas sus decisiones. En el caso presente, y a la luz del expediente administrativo, es evidente que esto se ha cumplido totalmente. El cuerpo de secretarios judiciales no está al margen del de juristas de reconocida competencia. El artículo 311.1 es muy claro cuando dispone que "la cuarta vacante se proveerá por concurso entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional". Esto es igual para todos los aspirantes, lo único que beneficia al cuerpo de Secretarios judiciales es que se le reserva una tercera parte de las plazas vacantes.

Estos argumentos conducen a desestimar el recurso administrativo interpuesto. No obstante lo anterior, y sobre la base del articulo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sirva como motivación de la presente resolución el informe elaborado por el Tribunal Calificador, que aquí se reproduce.

"1.- ANTECEDENTES

1.En fecha 7 de septiembre de 2009, el Jefe de la Sección de Selección se dirige a este Tribunal interesando la remisión del informe previsto en el art. 114 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , para surtir efecto en el recurso de alzada n° 182/2009, interpuesto por D. Raimundo contra el Acuerdo de 30 de junio de 2009, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008, para el acceso a la carrera judicial por la categoría de Magistrado entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, por el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de su celebración y lectura.

2. En fecha 31 de julio de 2009, D. Raimundo presentó recurso contra el Acuerdo de 30 de junio de 2009 del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008, efectuando, en síntesis, las siguientes alegaciones:

a) Que la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial producida por la Ley Orgánica 19/2003, de 22 de diciembre afectó a las disposiciones relativas al Ingreso y Ascenso en la Carrera Judicial, dando nueva redacción al art. 311.1 y 7 , y dicho cambio legislativo no ha sido desarrollado reglamentariamente, lo que determina que en los presentes procesos selectivos no se respete la reserva que el precepto efectúa en relación a la cobertura de vacantes por miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales.

b) Que en la práctica, el proceso selectivo por este turno se desarrolla en unidad de actuación, sin separación entre Juristas de reconocida competencia y Secretarios Judiciales, salvo la constancia en las listas de la pertenencia a uno u otro grupo. Las listas de admitidos se publican conjuntamente al igual que la valoración de méritos y notas de corte y el dictamen, su lectura y la calificación se realiza también conjuntamente, por lo que nos hallamos ante una situación idéntica a la anterior a la reforma producida por la Ley Orgánica 19/2003 .

c) Que en la presente convocatoria, al igual que en las realizadas tras la reforma citada, en la relación definitiva de admitidos (Acuerdo de 20 de enero de 2009) aparecían cinco Secretarios Judiciales aspirantes a alguna de las tres plazas reservadas para Secretarios de las diez convocadas y en el Acuerdo de 30 de junio de 2009, aquí impugnado, solo uno es seleccionado para el dictamen.

Concluye su escrito de recurso D. Raimundo solicitando que por el Consejo se proceda a la anulación del Acuerdo de 30 de junio de 2009, al desarrollo legislativo de las previsiones de la Ley Orgánica 19/2003, y a ordenar al Tribunal Calificador separar en dos grupos a los Juristas y a los Secretarios Judiciales, a la valoración de sus méritos de forma separada, al establecimiento de notas de corte para la convocatoria en función de los valores medios de cada grupo, sin expresa coincidencia, y a la citación a los convocados para el dictamen y su lectura de forma independiente.

II.- VALORACIÓN DE LAS ALEGACIONES REALIZADAS POR EL RECURRENTE.

1. Como cuestión previa, ha de dejarse constancia de que el pronunciamiento que al Tribunal Calificador corresponde emitir en el presente informe, ha de limitarse a la solicitud formulada en relación con la anulación de su Acuerdo de 30 de junio de 2009 en el que se aprueba la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, así como la fecha y lugar de su celebración y lectura, sin que resulte procedente, en consecuencia, entrar en el examen de aquellas otras cuestiones contenidas en el escrito de recurso que resultan del todo ajenas a las facultades y competencias que a este Tribunal corresponden, las cuales se contraen en exclusiva a garantizar el desarrollo del presente proceso selectivo de conformidad con las previsiones contenidas en el Acuerdo de convocatoria del mismo.

2. En relación con el Acuerdo del Tribunal Calificador de 30 de junio de 2009, al recurso se ciñe a solicitar su anulación por no haberse procedido, a separar en dos grupos a los Juristas y a los Secretarios Judiciales, a efectuar separadamente la valoración de sus méritos, a la fijación de las notas de corte en función de los valores medios de cada grupo, y a la citación a los convocados para el dictamen y su lectura de forma independiente.

3. El Acuerdo de 25 de junio de 2008, por el que se convoca el presente proceso selectivo constituye el marco dispositivo al que ha de ajustarse la actuación del Tribunal Calificador. El apartado Primero punto 2 del citado Acuerdo dispone que "De conformidad con lo establecido en el artículo 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las plazas antes expresadas, se reservarán tres al Cuerpo de Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría, acreciendo las del resto de juristas, en el caso de no ser cubiertas por aquellos funcionarios". Dicha reserva se hizo efectiva en la publicación de la lista de aspirantes admitidos y excluidos al presente proceso selectivo así como en la publicación de los aspirantes convocados a la realización y lectura del dictamen, recogiéndose en ambos casos, en columna separada la mención de aquellos candidatos que optaban al turno de reserva para el Cuerpo de Secretarios Judiciales.

4. Como resulta acreditado en las Actas que se acompañan, y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado G del Acuerdo de convocatoria, el Tribunal Calificador del presente proceso selectivo procedió a fijar en 17 puntos del nivel mínimo de capacidad aplicable a los concursantes a las plazas, y de conformidad con dicho nivel mínimo, se procedió a efectuar la correspondiente baremación de los candidatos, tanto de los concurrentes por el turno de Juristas como de los que concurrían por el turno de reserva para Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría, dado que de la normativa aplicable al presente proceso, no se deduce en ningún caso que el contenido de las pruebas o la capacidad exigible haya de ser diferente o inferior para determinados candidatos ni, en consecuencia pueda fijarse arbitrariamente un nivel de méritos especifico para los candidatos que concurren por el mencionado turno de Secretarios Judiciales. Atendiendo a los criterios que se fijan en el mencionado apartado G, se procedió a la ponderación y valoración de los méritos señalados en la documentación aportada por cada uno de los candidatos incluidos en el cupo de reserva para Secretarios Judiciales, siendo éste un proceso de carácter objetivo, en el que se aplican idénticos criterios para todos los aspirantes, pues como resulta evidente, tendría un carácter discriminatorio que unos mismos méritos pudieran ser valorados con criterios diferentes, y siendo el resultado de dicho proceso el de que resulta del Acuerdo de 30 de junio de 2009. El Acuerdo recurrido se ajusta pues a lo señalado en las disposiciones aplicables al presente proceso selectivo, sin que se observen infracciones que pudieran sustentar la estimación del presente recurso.

5. En consecuencia, tras examinar nuevamente, a la luz de las alegaciones realizadas por el recurrente, el Acuerdo de 30 de junio de 2009, no se aprecia motivo para proceder a su anulación estimando que el mismo se ajusta a las Bases establecidas en el Acuerdo por el que se procedió a la convocatoria del presente proceso selectivo.

III. - CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, procede emitir informe proponiendo la desestimación del recurso interpuesto por D. Raimundo

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Aduce el recurrente en apoyo de su pretensión y en lo sustancial, los siguientes argumentos de carácter sustantivo:

1º.- El ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado antes de la reforma producida en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 por la LO 19/2003 se producía de la siguiente forma:

- De cada cuatro vacantes en la categoría de Magistrado, dos se proveían mediante ascenso de Jueces que ocupen el mejor puesto escalafonal en la categoría de Juez.

- La tercera vacante se proveía mediante pruebas selectivas y de especialización entre Jueces y Fiscales.

- La cuarta vacante se proveía por concurso entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional. (art. 311)

Hasta ese momento, antes de la reforma, la única vía que teníamos los Secretarios Judiciales para acceder a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado era a través del concurso entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en libre concurrencia con los demás (Abogados, Letrados al servicio de las Administraciones Públicas, Profesores Universitarios, Jueces Sustitutos, etc..). Pese a ello, en los procesos convocados y a tenor de su resolución los resultados eran altamente satisfactorios, ya que como refleja el informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de abril de 2003 al Anteproyecto de Reforma de la LOPJ de 2003 se indica textualmente: "...Si tomamos los datos de las cinco últimas convocatorias tenemos de los aprobados el 34'6% son secretarios judiciales, el 28'5% abogados, el 24'4% jueces sustitutos y magistrados suplentes y el 4% secretarios sustitutos...." De lo que ha de concluirse que de las plazas de magistrado cubiertas por este sistema en los últimas cinco convocatorias anteriores a la reforma producida en el año 2003, el cupo logrado por los Secretarios Judiciales fue del 34,6%.

Paradójicamente, en las dos últimas convocatorias tras la reforma del 2003 por el turno de reserva en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no ha aprobado nadie.

2º.- En el año 2003 el Gobierno remite al Congreso un Proyecto de Ley de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y, tras su tramitación parlamentaria, fue finalmente aprobada como Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, modificando sustancialmente los Libros IV, V y VI , a la par que diseña el esqueleto de lo que habrá de convertirse en la nueva Oficina Judicial.

A partir de la reforma, se retoca la forma de ingreso por concurso a la Carrera Judicial de forma particularmente relevante, suprimiéndose el acceso por concurso a la categoría de Juez (el llamado tercer turno) y retocándose el acceso por concurso a la categoría de Magistrado, estableciéndose en el Art. 311 lo siguiente:

"...- De cada cuatro vacantes en la categoría de Magistrado, dos se proveían mediante ascenso de Jueces que ocupen el mejor puesto escalafonal en la categoría de Juez.

- La tercera vacante se proveerá, entre Jueces por medio de pruebas selectivas (civil y Penal) y de especialización (contencioso y social y mercantil), aunque el mismo precepto en su punto 2 admite también que a tales pruebas puedan presentarse los miembros del Ministerio Fiscal, como forma de acceso a la Carrera Judicial.

- La cuarta vacante se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional, que superen el curso de formación al que se refiere el apartado 5 del artículo 301. A su vez, una tercera parte de estas vacantes se reservará a miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría..." (el subrayado y la cursiva es propio).

Conviene resaltar, como ya se adelantó, que la reforma más profunda afectó a la supresión del acceso por la categoría de Juez por concurso entre juristas con más de 6 años de antigüedad en el ejercicio profesional, pero por lo que interesa al presente recurso la cuestión es la relativa a la circunstancia de que dentro de la plaza reservada a los Juristas con más de 10 años de ejercicio se prevé un turno específico, cifrado en un tercio, para los Secretarios Judiciales para el acceso a la categoría de Magistrado. Al respecto conviene observar que se trata de una proporción equivalente a los resultados que venían obteniendo los Secretarios en relación con la totalidad de las plazas cubiertas por ese turno. Como apuntaba en el anterior fundamento, en base al dato extraído del informe del CGPJ a la modificación, el 34,6 % de las plazas fueron ganadas antes de la reforma del 2003 por Secretarios Judiciales, con este sistema se le reservaría un 33,3 %.

Pasa después a exponer distintos ejemplos y a relatar los avatares de la tramitación parlamentaria de la Ley de reforma de la LOPJ, refiriéndose en especial a un informe adverso a ella del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de diciembre de 2003 y de la Asociación de Jueces para la Democracia, de cuyo relato deduce la consecuencia de que:

De lo anterior se deduce que, una vez aprobada la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre , no puede excluirse la virtualidad del establecimiento de un turno de ingreso en la Carrera Judicial específico para los Secretarios Judiciales de Primera y Segunda categoría, sin que las consecuencias de su aprobación y entrada en vigor, hace ya más de 7 años, se pueda obstaculizar por el sencillo mecanismo de no reformar el Reglamento de la Carrera Judicial o la realización de la [sic] convocatorias sin sujetarse a lo dispuesto en la norma legal, pero tampoco, como ocurrió en el presente caso, en el que pese que a la convocatoria se atiene a la literalidad del Art. 311.1 de la LOPJ, al disponer en el apartado primero punto 2 que"... de conformidad con lo establecido en el art. 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las plazas antes expresadas, se reservarán tres a miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría, acreciendo las del resto de juristas en caso de no ser cubiertas por aquéllos funcionarios...", pero después, como más adelante se dirá, el comportamiento del Tribunal no se ajustó a las consecuencias que cabe extraer de estos términos de la convocatoria.

4º.- Después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003 y las consecuencias de la modificación del Art. 311 de la LOPJ el Consejo General del Poder Judicial , pese a tener atribuida la potestad reglamentaria en el ámbito de sus competencias y con subordinación a las Leyes (Art. 110.2 de la LOPJ ) omitió reformar el Art. 49 del Reglamento 1/1995 de la Carrera Judicial que, a día de hoy, conserva la redacción anterior a la reforma, al disponer "...La cuarta vacante se proveerá por concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional...".

Así, tras la aprobación de la reforma operada por Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, se han llevado a cabo 4 convocatorias de procesos selectivos para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado por el turno de juristas, con arreglo a bases más o menos idénticas.

En lo que a ésta parte le afecta, mediante Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008, publicada en el BOE de 9 de julio del mismo año se aprobó la convocatoria y las bases para el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, señalando en el apartado Primero, punto 2 que "...de conformidad con lo establecido en el art. 311.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las plazas antes expresadas, se reservarán tres a miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales de primera o segunda categoría, acreciendo las del resto de juristas en caso de no ser cubiertas por aquellos funcionarios...." por lo que, en principio, debe concluirse que la Convocatoria y las Bases se ciñen a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, excepto en lo relativo a la previsión de que las vacantes que pudieran producirse acrezcan a las del turno de juristas de reconocida competencia, lo que podría contravenir lo dispuesto en el art. 311.7 de la LOPJ donde se indica que " las vacantes no cubiertas por este procedimiento acrecerán al turno de pruebas selectivas y de especialización, si estuvieren convocadas, o, en otro caso, al de antigüedad". Pese a ello, esta parte no impugnó ni la convocatoria ni las bases y resultaría dudoso que ostentara legitimación para hacerlo, porque en modo alguno habría de ser destinatario del acrecimiento, ya que esperaba alcanzar una plaza de las reservadas a los secretarios y habrían de impugnarlo los participantes en las pruebas de especialización o los que aspiraran a ascender por antigüedad.

En efecto, como se señaló más arriba, abierto el proceso selectivo y presentada la documentación por los aspirantes, por Acuerdo de 28 de octubre de 2008, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobó la relación provisional de aspirantes admitidos y excluidos, apareciendo el recurrente como admitido por el cupo de reserva para Secretarios Judiciales. En las listas publicadas (documento nº 7 acompañado con el escrito de interposición) se separa claramente al turno de reserva para Secretarios Judiciales y al turno de Juristas.

Como ya se dijo antes, posteriormente por Acuerdo de 20 de enero de 2009 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial aprobó la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, constando de nuevo el recurrente como admitido por el mismo turno de Secretarios Judiciales junto a otros 4 compañeros del Cuerpo. En las listas publicadas (documento nº 8 acompañado con el escrito de interposición) se sigue separando el turno de reserva para Secretarios Judiciales y al turno de Juristas.

Finalmente el Acuerdo de 30 de junio de 2009 del Tribunal calificador del proceso selectivo elevó y fijó en 17 la puntuación mínima en la fase de valoración de méritos para acceder a la siguiente fase de concurso, aprobando la relación de aspirantes convocados a la realización del dictamen, señalando la fecha y lugar de celebración (Acuerdo publicado en el BOE nº 174 de 20 de julio de 2009). En este acuerdo se continúa separando el turno de reserva para Secretarios Judiciales en relación con el turno de Juristas pero, como puede comprobarse, ya sólo queda un único Secretario Judicial, pese a que eran 3 las plazas reservadas (documento nº 1 acompañado con el escrito de interposición). Ni que decir tiene que en dicho acuerdo ya no aparece el recurrente.

A este respecto conviene tener en cuenta que en este momento, el Tribunal calificador, pese a que, venía obligado, por lo que se lleva dicho, a mantener separado el proceso selectivo entre los Secretarios Judiciales y los demás Juristas, procedió a realizar una selección única, aplicando la misma nota de corte tanto a los Secretarios como a los restantes Juristas, así pese a que con arreglo al apartado Segundo. Base Primera Punto G.4, la puntuación mínima exigible para continuar en el proceso era de 12 puntos, recuérdese que el recurrente obtuvo 15,05 puntos. (documento nº 12 acompañado con el escrito de interposición), el Tribunal procedió a elevar la nota de corte hasta los 17 puntos, siguiendo una actuación uniforme, exigiendo los mismos requisitos, la misma nota de corte y procediendo directamente en esta fase de valoración de méritos a eliminar arbitrariamente a los aspirantes presentados por el turno de reserva, acreciendo al turno de juristas de forma automática.

Tales extremos quedan acreditados en el Acuerdo de 15 de octubre de 2009 del Tribunal calificador que aprobó la relación de los 11 aspirantes que superaron el dictamen, desapareciendo ya en dicha resolución toda referencia al cupo de reserva de tres plazas para los Secretarios Judiciales, con la particularidad de que de los cinco Secretarios, admitidos inicialmente, ninguno consiguió acceder a la carrera judicial en esta convocatoria (documento nº 13 acompañado con el escrito de interposición), lo que contrasta de forma sorprendente con los resultados que el colectivo obtenía en las convocatorias anteriores a la reforma legislativa, recuérdese que el propio CGPJ cuantificaba en un 34,6, en tanto que en las dos últimas convocatorias ningún Secretario Judicial accedió por esta vía en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

De lo consignado resulta claramente que la actuación del Tribunal vulnera lo dispuesto en el art. 311 de la LOPJ y es contraria a reiterada jurisprudencia que viene señalando que la reserva no dispensa de superar las pruebas selectivas con el mínimo que se haya sido establecido en la convocatoria. Una vez alcanzados los mínimos, quienes opten por acceder a través del cupo, no compiten con la totalidad de los aspirantes, sino solamente con los que participen en el proceso selectivo a través del citado cupo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 18 Oct. 2007, rec. 6152/2002 ) y, en el caso de autos, los candidatos que pueden optar a las plazas reservadas no pueden ser eximidos de acreditar su aptitud, superando las pruebas previstas, pero no en libre concurrencia con los demás Juristas de reconocida competencia no pertenecientes al Cuerpo de Secretarios Judiciales.

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Continúa la argumentación con una referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª de 18 de octubre de 2007, Recurso 6152/2002 , aludida anteriormente, de la que transcribe parte del Fundamento Quinto, de la que deduce la afirmación siguiente:

El sistema y método de selección seguidos por el Tribunal Calificador de la convocatoria impugnada es idéntico al anterior a la reforma del art. 311 de la LOPJ en el año 2003, expresamente modificado por el legislador y por supuesto contrario a la jurisprudencia citada

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Y saliendo al paso de posibles descalificaciones de su tesis afirma:

De lo dicho podría entenderse, de forma harto simplificadora, que con esta demanda se está reclamando un trato desigual para el colectivo de Secretarios Judiciales en el acceso a la Carrera Judicial, pero resulta, por un lado que el T.C. tiene declarado que «la regla general de la igualdad ante la ley contenida en el artículo 14 de la Constitución Española contempla, en primer lugar la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley y constituye desde este punto de vista un límite puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la Ley ...» ( STC de 14 de julio de 1982 , RTC 1982/49 ) y, por otro, que en este caso fue el legislador el que estableció un mecanismo específico y diferenciado para el acceso de los Secretarios Judiciales, por lo que al mismo habrá de estarse, sin que pueda contravenirse con actuaciones como las llevadas a cabo por el Consejo y por el Tribunal calificador, convirtiendo el proceso de selección en un "totum revolutum", sin separación entre Juristas de reconocida competencia y Secretarios Judiciales, salvo la constancia en las listas de la pertenencia a uno u otro grupo, como acredita la circunstancia que pese a esa diferenciación en las solicitudes las listas de admitidos se publicaron conjuntamente al igual que la valoración de méritos y notas de corte, como, por supuesto, el dictamen, su lectura y la calificación se realizó, también, conjuntamente. Por lo que ha de concluirse que, pese a la reserva legal, el Tribunal Calificador da un trato idéntico en todo el proceso selectivo a los Juristas y a los Secretarios Judiciales, con lo que se ha vulnerado el principio de igualdad al dispensar idéntico trato a situaciones jurídicas diferenciadas por el legislador.

Es evidente que el Tribunal calificador en este proceso se encontró que pese a que la convocatoria atendía lo preceptuado en el Art. 311.1 de la LOPJ en el procedimiento posterior del proceso no se regulaban las consecuencias de la diferenciación de la vía diferenciada para los Secretarios, optando por otorgar un trato idéntico con la totalidad de los aspirantes, en una huida hacia adelante mediante su Acuerdo de 30 de junio de 2009, aquí impugnado, dispone seguir un único procedimiento y dar un tratamiento homogéneo a todos los concursantes, ya juristas, ya Secretarios Judiciales, en clara contradicción con la voluntad del legislador y con la jurisprudencia mencionada

Por ello considero que la resolución recurrida, como vulneradora del derecho constitucional de la igualdad ante la ley, incurre en una causa de nulidad radical del Art. 62.1 de la LPAC

5. ) Finalmente se aduce la desviación de poder de la resolución recurrida.

Al respecto comienza aludiendo a la resolución expresa del recurso de alzada, reproduciendo en parte el primer párrafo de su fundamento tercero, en el que se razona la vinculación del Tribunal calificador a las bases de la convocatoria y la imposibilidad de aquel y del órgano que resuelve los recursos administrativos para el desarrollo reglamentario de cualquier norma legal, para justificar por qué no impugnó las bases de la convocatoria, que consideró ajustadas al art. 311 LOPJ , así como los acuerdos del CGPJ que aprobaron las relaciones provisionales y definitivas de aspirantes admitidos y excluidos, afirmando que «fué a partir de ese momento cuando el Tribunal adoptó una dinámica unificadora del proceso».

Con nueva referencia al Fundamento de Derecho 2º de la resolución del recurso de alzada y transcripción de su segundo párrafo, en el que se niega la consistencia jurídica de la tesis del recurrente de la necesidad de dos procesos diferentes en los que se exijan méritos distintos a los aspirantes juristas que a los secretarios judiciales, replica a esa argumentación en los siguientes términos:

Hay que señalar que el sistema regulado en el art. 311 de la LOPJ , en el que expresamente se contempla una reserva de plazas para los Secretarios Judiciales, podrá ser discutido desde el punto de vista de política legislativa, pero deliberadamente es el legislador el que lo ha establecido.

Que el criterio fundamental sobre el que se asienta el sistema legal de selección de personal de las Administraciones Públicas es a través de las pruebas libres, pero este no excluye que los mismos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad no se respeten en los casos de reserva de plazas para promoción interna para acceder a cargos o puestos superiores, aun cuando ésta, por propia definición, alcance a menos sujetos.

Que la reserva de plaza no vulnera el principio de igualdad. Esta cuestión ha sido abordada por las sentencia del T.S. de 20-1-92 y 19-11-92 .

Que en palabras del Tribunal Constitucional "...en esta materia habrá de ser sólo la Ley la fuente inductora, con la consecuencia de que la potestad reglamentaria no se podrá desplegar aquí innovando o sustituyendo la previsión legislativa". ( SSTC 83/1984, de 24 de julio y 99/1987, de 11 de junio ).

Que todas la Administraciones públicas contemplan en sus estatutos regímenes de acceso a categorías superiores para sus funcionarios, bien a través de la reserva de plazo del sistema de preferencia.

Que la Ley Orgánica del Poder Judicial tras la reforma operada en el año 20O3 prevé que el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de Juez se realice exclusivamente por TURNO LIBRE. El acceso a la categoría de Magistrado por promoción, especialización o por concurso entre juristas y Secretarios Judiciales.

Que la reserva de plaza, como sabemos, no supone ninguna novedad. Así viene regulado también en la Ley Orgánica del Poder Judicial para todos los Cuerpos Auxiliares de la Administración de Justicia, de forma que se les permite acceder a los cuerpos superiores (hasta llegar al Cuerpo de Secretarios Judiciales) a través de Concurso- Oposición (antes exclusivamente por mero Concurso) reservándoseles la mitad de la vacantes con escrupuloso respeto al derecho a la promoción profesional.

Como se expresó más arriba, en todos los casos, la jurisprudencia viene señalando que la reserva no dispensa de superar las pruebas selectivas con el mínimo que haya sido establecido en la convocatoria

Una vez alcanzados los mínimos, quienes opten por acceder a través del cupo, no compiten con la totalidad de los aspirantes, sino solamente con los que participen el proceso selectivo a través del citado cupo ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 18 Oct. 2007, rec. 6152/2002 ).

Tras lo expuesto en esta demanda, causa estupor que en la resolución del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2010 resolviendo el recurso de alzada se señale que:

"Esto es igual para todos los aspirantes, lo único que beneficia al cuerpo de secretarios judiciales es que se le reserva una tercera parte de las plazas vacantes ..."

Sobre estas bases previas pasa ya a razonar en concreto la alegada desviación de poder, que imputa a la actuación del Consejo y del Tribunal, y continúa argumentando en los siguientes términos:

La desviación de poder consagrada a nivel constitucional en el art. 106,1 en relación con el art. 103,1 CE y definida en el art. 70.2 LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, supone la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad y que, no obstante, está afectado de invalidez por contravenir, en su motivación interna el sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre en el respeto a la legalidad.

Por otro lado, ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 6 marzo 1992 , 25 Febrero 10 marzo y 12 mayo 1993 , 24 octubre y 5 diciembre 1994 , y 15 enero 1995 , entre otras) que para poder ser apreciada la desviación de poder, es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, no siendo suficiente basado en meras presunciones o conjeturas sobre ocultas intenciones.

La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y exige que se objetive por la prueba que debe aportar el recurrente del ejercicio desviado de' potestades administrativas ( STS de 17 de marzo de 1997 ).

Es cierto que hay otra corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo que flexibiliza el rigor de la prueba cumplida y plena, exigiendo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 191 enero 1989, 24 Octubre , 5 diciembre 1994 entre otras) tan sólo una acreditación que permita al Tribunal formar su convicción, dadas las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones internas

.

El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis del recurrente, diciendo que, además de solicitar que se declare la nulidad o anulabilidad de los actos impugnados y la retroacción de las actuaciones al momento de exclusión del proceso selectivo, realiza peticiones que desbordan totalmente el objeto legalmente posible del presente recurso, y en concreto que se divida «en dos grupos distintos a los Secretarios Judiciales que se presenten por el turno de reserva y a los Juristas; se valoren sus méritos de forma separada; se establezcan las notas de corte para la convocatoria al dictamen en función de los valores medios de cada grupo sin expresa coincidencia; se cite a los convocados para el dictamen y su lectura, de forma independiente principiando por el turno de reserva..." y se insta a Pleno del Consejo General del Poder Judicial a desarrollar reglamentariamente la previsión legislativa contenida en el art. 311 de la LOPJ introduciendo las oportunas modificaciones en los arts. 49 y SS. del Reglamento 1/1995 de 7 de junio, de la Carrera Judicial , regulando el acceso por el turno de reserva para los Secretarios Judiciales».

Tales peticiones según el Abogado del Estado, comportarían una sustitución del Consejo General del Poder Judicial por la Sala, para las que no existe precepto que las ampare, pudiendo producirse una vulneración de la atribución constitucional de las respectivas funciones.

La legitimación del actor, dice el Abogado del Estado, «se restringe a las peticiones de anulación y retroacción sin que pueda extenderse a la impugnación a actos del procedimiento posteriores a su exclusión del proceso selectivo». En cuanto al fondo el Abogado del Estado afirma que buena parte de la jurisprudencia citada en el recurso se refiere a los casos de reserva de plazas para discapacitados, respecto de los que el propósito explícitamente confesado por la ley al respecto, de "avanzar en el propósito de conseguir la igualdad de oportunidades...", es un objetivo completamente ajeno que falta en el caso del último párrafo del art. 311.1 de la LOPJ .

Según el Abogado del Estado, «con independencia de que la reserva a Secretarios Judiciales está prevista por la ley, las implicaciones de tal reserva en la convocatoria y en el proceso selectivo deben determinarse teniendo muy presentes las exigencias del principio de igualdad y de los principios de mérito y capacidad, que en ningún caso deben desbordarse.

Así, no se trata tanto de promover la igualdad de oportunidades como de no vulnerar con la reserva a Secretarios las exigencias de los principio de igualdad, mérito y capacidad».

Para el Abogado del Estado la situación planteada es más próxima a la de las pruebas restringidas o en las que se prima para el acceso la situación de los funcionarios interinos. Al respecto se refiere a la « Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de Junio de 2003 » (sin identificar por su número, si bien sin duda se alude a la STC 107/2003 , dada la índole de la doctrina tomada de ella), recogiendo (fundamentalmente de su Fundamento Jurídico 4º) la doctrina proclamada en ella sobre el art. 23.1 en su proyección a unas pruebas de acceso a la función pública en las que se valoraban como méritos los servicios previos prestados en interinidad, afirmando con base en dicha doctrina que «la ley puede razonablemente establecer la reserva del artículo 311.1 LOPJ, pero también en su aplicación han de observarse escrupulosamente los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.».

Aduce el Abogado del Estado que «la ley puede razonablemente establecer la reserva del artículo 311.1 LOPJ, pero también en su aplicación han de observarse escrupulosamente los principios de igualdad, mérito y capacidad» ; que «tal y como se afirma en el informe del Tribunal Calificador considerado en la resolución del recurso de alzada ante el Pleno del Consejo, la reserva a Secretarios Judiciales la hizo efectiva en la publicación de la lista de aspirantes admitidos y excluidos al proceso selectivo así como en la publicación de los aspirantes convocados a la realización y lectura del dictamen, recogiéndose en ambos casos, en columna separada la mención de aquellos candidatos que optaban al turno de reserva para el Cuerpo de Secretarios Judiciales» ; y que «De la convocatoria no se deduce en ningún caso que el contenido de las pruebas o la capacidad exigible haya de ser diferente o inferior para determinados candidatos ni, en consecuencia pueda fijarse arbitrariamente un nivel de méritos específico para los candidatos que concurren en el mencionado turno de Secretarios Judiciales, cuya condición de tales ya es valorada con arreglo a la misma convocatoria.

Otra cosa hubiera sido pues contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad» .

Por último niega el Abogado la alegada desviación de poder «pues, más bien al contrario, la realización de los principios de igualdad, mérito y capacidad, son fines básicos del ordenamiento jurídico en lo que se refiere al acceso a los puestos públicos, y su persecución, en ningún caso puede tacharse de fraudulenta» , refiriéndose a la propia jurisprudencia sobre desviación de poder, conforme a la cual «el recurrente debe aportar la prueba de la desviación, no puede basarse en meras presunciones. Paradójicamente es a tales presunciones a las que, con cita de los artículos 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se remite la demanda» .

La clave esencial del planteamiento del demandante en su interpretación del sentido del Art. 311 de la LOPJ, reformado por la LO 19/2003 , consiste en que, dada la reserva en él establecida para los miembros del Cuerpo de Secretarios Judiciales dentro del turno correspondiente a juristas de reconocida competencia (Art. 31.1 párrafo 4º ), ello supone que el legislador estableció un mecanismo específico y diferenciado para el acceso de los Secretarios, que obliga a la diferenciación entre ellos y el resto de los juristas de reconocida competencia, con separación entre sus respectivos mecanismos de acceso. Sobre esa base, superado el mínimo establecido en la convocatoria, por exigencias del principio de igualdad, el Tribunal Calificador de las pruebas no puede, según el demandante, establecer una misma nota de corte para Secretarios y resto de juristas, sino que para grupo de ellos debe establecerse su propia nota de corte, para que los integrados en cada grupo compitan exclusivamente entre sí, no respetándose la reserva de los Secretarios, si de modo unitario se les hace competir con el resto de los juristas, lo que, a criterio del demandante, implica la vulneración del principio de igualdad, al dispensar idéntico trato a situaciones jurídicas diferenciadas por el legislador.

Un segundo elemento clave de la base del recurrente es su afirmación de que, con arreglo a las bases de la convocatoria la puntuación mínima exigible para continuar el proceso de selección era de 12 puntos, y que el Tribunal Calificador lo elevó a 17, por lo que él, que había obtenido una puntuación de 15'05, fue excluido de la continuación del proceso de selección, no siendo convocado a la realización del dictamen.

El tercer elemento clave consiste en la alegada desviación de poder, pues, según el recurrente, lo que se ha perseguido es no respetar la reserva legal, como lo evidencian, a su juicio, los porcentajes comparativos de Secretarios ingresados como Magistrados en las convocatorias anteriores y posteriores a la reforma de la Ley.

Expuestas esas líneas clave apreciamos en cuanto a la primera una visión distorsionada del sentido de la reserva establecida en el párrafo cuarto del nº 1 del Art. 311 LOPJ ).

Como razona convincentemente el Acuerdo recurrido, la reserva de plazas no supone que dentro del turno de juristas de reconocida competencia deban establecerse dos sistemas distintos de acceso, dos mecanismos diferentes para los que concurren para las plazas reservadas y para el resto de los juristas.

Ni la letra ni el sentido de la norma comportan esa exigencia.

Por el contrario ésta se cumple, si, superado un mínimo común, las plazas reservadas a los miembros del Cuerpo de Secretarios se les asigna a ellos, y no a otros juristas, aunque estos últimos puedan haber superado en su puntuación a los Secretarios. Al propio tiempo, si el número de Secretarios que haya superado la puntuación mínima exigida excede del de plazas a ellos reservadas, será en relación con esas plazas como se tendrá que dilucidar ya exclusivamente entre los Secretarios aprobados quienes de ellos, según su respectiva puntuación, deban ser los beneficiarios de las plazas reservadas.

El planteamiento del recurrente supone llevar el beneficio legal de la reserva, incuestionable, a límites superiores a los que la ley exige, y no resulta fácilmente conciliable con las exigencias del Art. 23.2 CE . Es, en efecto, difícilmente sostenible que, a la vez que se acepta por el recurrente en su demanda la vigencia del principio de igualdad en su aplicación al caso, se pretende que deban establecerse, dentro del mismo turno regulado en la ley para el acceso de juristas a la Magistratura, dos distintos sistemas de acceso, a operar cada uno sobre la base de condiciones distintas.

Las comparaciones porcentuales de los resultados de pruebas de distintas fechas son escasamente significativas, pues no puede darse por sentado, cual sería preciso para aceptar la aplicación demostrativa del dato, que la calidad de los concursantes en cada una de las pruebas traídas a comparación fuese la misma, lo que exigiría una prueba de práctica ciertamente difícil.

Se impone, pues, el rechazo de lo que hemos calificado como primera de las claves esenciales del planteamiento del recurso.

La que hemos calificado como segunda clave; esto es, la afirmación de que el mínimo de puntuación establecido en las bases de la convocatoria para el paso de los admitidos a los ulteriores fases del concurso era de 12 puntos y que el Tribunal lo elevó 17, en cuya elevación ve el recurrente el objetivo de neutralizar la reserva de plazas, tampoco resulta aceptable.

No se ajusta al verdadero sentido de las bases y al de la fijación de la puntuación requerida por el Tribunal Calificador el planteamiento del recurrente.

En cuanto a lo primero, es preciso transcribir la Base G.1 de la convocatoria para demostrarlo. Dice así:

G.1 Valoración de méritos 1. Una vez constituido el Tribunal, determinará los criterios para la ponderación y valoración de los méritos señalados en el baremo, principalmente los tramos parciales de puntuación entre cero y el máximo de aquellos que no pueden apreciarse por una cifra fija o invariable. A continuación, el Presidente distribuirá la documentación aportada por los aspirantes entre los miembros de aquél, a fin de que cada uno lleve a cabo un examen preliminar de los méritos alegados y justificados por los concursantes que le hayan correspondido. 2. Posteriormente, el Presidente convocará las sesiones del Tribunal que resulten necesarias para la valoración conjunta de dicha documentación, actuando en cada caso como ponente el miembro del Tribunal a quien hubiera correspondido el mencionado examen preliminar. 3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Tribunal , teniendo en cuenta la documentación aportada por los aspirantes, valorará los méritos con arreglo a los criterios de puntuación que se expresan en la base segunda, atendiendo a las reglas descritas en el punto 1 y sin que en ningún caso vinculen al Tribunal calificador las puntuaciones obtenidas por los aspirantes en anteriores procesos selectivos de esta naturaleza. 4. La calificación correspondiente a cada aspirante será la media de las calificaciones otorgadas por todos los miembros del Tribunal, excluidas la más alta y la más baja, superando esta primera fase de concurso aquéllos que obtengan la puntuación previamente establecida por el Tribunal en su primera sesión y que no podrá ser inferior a 12 puntos. 5. El Tribunal calificador adoptará el correspondiente acuerdo con la valoración provisional de los méritos, debiendo constar en acta qué méritos específicos han sido considerados y valorados, así como los que no lo fueron y por qué razón. El citado acuerdo contendrá la relación de aspirantes con la puntuación total otorgada y su desglose con arreglo a cada uno de los apartados que conforman el baremo. 6. El Tribunal calificador elaborará un listado de los aspirantes que han superado esta fase de valoración con su puntuación, convocándoles a participar en la siguiente fase del proceso selectivo en un plazo no inferior a quince días naturales. El acuerdo del Tribunal será publicado en el Boletín Oficial del Estado, dando comienzo al plazo anteriormente señalado.

Su lectura evidencia que respecto a la puntuación cuestionada en el proceso, a la que se refiere el apartado 4 transcrito, no está fijada en la base, como dice el demandante, sino que en ella se atribuye al Tribunal Calificador la facultad de establecerla en su primera sesión, señalándole un mínimo de 12 puntos, a partir del cual no se limitan los que el Tribunal pueda exigir . En otros términos, la base no fija el mínimo en relación con los concursantes, sino en relación con el ejercicio de la facultad atribuida al Tribunal para fijar ese mínimo exigible a los concursantes.

Evidentemente no es lo mismo que la base fije un mínimo, que, sin fijarlo por sí misma, y confiando al Tribunal la facultad de hacerlo en la primera sesión, limite la facultad de éste con un mínimo. Es, pues, el Tribunal, y no la base, el que, según ella, deberá fijar el mínimo (usualmente denominado como nota de corte). Y eso es lo que hizo, según consta en las actuaciones, fijándolo en 17 puntos. No hay así, en contra de lo que alega el recurrente, una elevación por el Tribunal del mínimo establecido en la base, sino pura y simplemente, la fijación por éste del confiado a él en la base, cumpliendo el mandato establecido al respecto por la propia base.

La cuestión es transcendental y decisiva en el presente caso para diferenciar del resuelto en la Sentencia de esta Sala y Sección invocada por el demandante en su demanda, la de 18 de octubre de 2007, Recurso 6152/2002 .

En ella, según demuestra su lectura, lo que ocurrió es que el mínimo preciso estaba directamente establecido en las bases de la convocatoria, y fue después, a lo largo del procedimiento, cuando el Tribunal introdujo unos criterios de corrección matemática, que la Sentencia considera válidos, "no para establecer el aprobado mínimo sino para determinar quienes sean los mejores aspirante de entre los que compiten entre sí".

Las diferencias con el caso actual son claras: en éste ni las bases fijan el mínimo, misión cumplida por el Tribunal Calificador, según hemos razonado, ni éste introdujo ex post de la fase de calificación de méritos ningún criterio de corrección matemática de las puntuaciones mínimas exigidas en las bases, sino que con carácter previo, y no por vía de corrección ex post, con total ajuste a las bases, estableció el mínimo de puntuación exigible para poder pasar de la fase de valoración de méritos a la fase siguiente.

No se puede así encontrar en la sentencia invocada por el recurrente la base de apoyo de su tesis.

Ello a parte de que la finalidad constitucional sobre la que se asienta la reserva de plazas a los discapacitados (Art. 49 CE ) no se da en el caso de unas reservas, como las que aquí se cuestionan, que solo sirven a un fin, legítimo, de promoción profesional.

Esta Sección en sentencia posterior a la citada (Sentencia de 30 de septiembre de 2008, Recurso nº 267/2005 ), que es conveniente citar en aras de la coherencia doctrinal, volvió a analizar el alcance de la reserva de plazas para discapacitados, en caso más próximo al actual que el de la Sentencia aludida por el recurrente, en concreto en relación con una convocatoria de ingreso en la carrera judicial, y resolvió en sentido parecido al de la Sentencia citada por el recurrente; pero también en ese caso la clave era la distorsión de las puntuaciones mínimas, de exigencia igual para todos los opositores, en su proyección sobre los discapacitados, que se produce por el ajuste de las puntuaciones realizadas por el Tribunal Calificador con la finalidad de evitar el exceso de aprobados; y es claro que este no es el caso actual, en el que no se da un ajuste ex post con esa finalidad, sino que la puntuación se fija ex ante, en la primera sesión del Tribunal, sin cerrar el paso por tanto a que, cumplido el mínimo exigible, entre después a la hora de asignación de plazas el juego de la reserva.

Finalmente la tercera de las claves del planteamiento del recurrente tampoco merece mejor fortuna que las anteriores.

En definitiva el fin desviado que el recurrente aduce, nada menos que el de impedir la aplicación de la reserva de plazas establecida en el art. 311.1 LOPJ , supone dar por sentada (aunque no se diga con esta crudeza, si bien se sugiera con bastante explicitud en los términos con los que se concluye la alegación referente a ese punto) una confabulación del Consejo General del Poder Judicial y del propio Tribunal Calificador, cuyos únicos datos demostrativos, aportados en la argumentación del recurrente, son la oposición del Consejo al proyecto de reforma del art. 311 de la LOPJ , contenida en su informe en la tramitación de lo que luego se convirtió en la LO 19/2003, y la relación comparativa de Secretarios ingresados por el cuarto turno antes y después de la reforma.

Lo que supone un planteamiento como el referido es de una irregularidad tal, que, para poderlo aceptar, sería necesaria una prueba inequívoca de datos incontestables, significación que en modo alguno puede atribuirse a los únicos datos aportados por el recurrente.

Que la reforma de la Ley pueda haber tenido escasos efectos prácticos respecto el número de Secretarios que han accedido a la Carrera Judicial por el cuarto turno, si se comparan los resultados de las convocatorias anteriores y posteriores a la reforma, no evidencia de por sí, ni que la reforma, que debe valorarse en un plano normativo abstracto, no se haya respetado, ni, lo que es más determinante, que los Secretarios que concurrieran a las pruebas después de la reforma tuvieran el nivel exigido para el ingreso. El atribuir al dato la significación que el recurrente le da, implicaría un exceso de suspicacia sobre la correcta actuación, tanto del CGPJ, como de los Tribunales Calificadores, que desde luego no tiene acomodo en el marco de la jurisprudencia sobre desviación de poder invocada por el recurrente, que más bien se vuelve en su contra.

Ha de concluirse, en suma, que no se ha justificado en este caso la existencia del fin desviado que el recurrente alega, y que, por el contrario, resulta de las actuaciones que, tanto el Tribunal Calificador al excluirle de la lista de los convocados a la fase de dictamen, como el Pleno del Consejo General del Poder Judicial al desestimar su recurso de alzada, primero por silencio y después de modo expreso, han procedido con plena conformidad a derecho.

No podemos concluir sin hacer referencia a la crítica que se hace al Consejo General del Poder Judicial por obstaculizar la virtualidad de la reforma del artículo 311 de la LOPJ «por el sencillo mecanismo de no reformar el Reglamento de la Carrera Judicial» , «pese a tener atribuida la potestad reglamentaria en el ámbito de sus competencias y con subordinación a las leyes (art. 110.2 de la LOPJ )» , crítica que tiene su remate final en el punto 4º del suplico de la demanda.

No es necesario un mayor desarrollo argumental para afirmar que "el uso de la potestad reglamentaria del Consejo General del Poder Judicial no es algo que este Tribunal pueda enjuiciar, ni imponerle, sin perjuicio de su facultad de enjuiciar con arreglo a la Ley el contenido de los Reglamentos por él dictados (Art. 1.2.c y 12.1 .c de la LJCA). Ello aparte de que, para la aplicación de la reserva del art. 311 LOPJ , no es necesaria la existencia de un desarrollo reglamentario, que en cualquier caso no podría alterar su sentido, para darle un mayor alcance.

Se impone, pues, el rechazo de la argumentación del recurrente al respecto y de su petitum de demanda a ella ligada: del citado punto cuatro del suplico.

No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA .