STS 837/2011, 22 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 837/2011 |
| Fecha | 22 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Luciano contra la sentencia de la Sección Veintidós de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de octubre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Luciano , representado por la procuradora Sra. Rosique Samper y los recurridos Jose María , Alexander y Venta Telefónica de Especialidades Vinícolas S.L., representados por la procuradora Sra. Rodríguez Herranz. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 6 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado número 22/2010 por delito de estafa a instancia del Ministerio Fiscal que ejerció la acusación pública y de la acusación particular, ejercida por Luciano , contra los acusados Jose María y Alexander y contra la entidad Venta Telefónica de Especialidades Vinícolas S.L. como responsable civil subsidiaria; y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad cuya sección vigésimo segunda dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "El acusado don Jose María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, actuando como administrador de la entidad Financonsulting, sociedad mercantil dedicada a la inversión inmobiliaria, publicó en la página web de la empresa y en diversos medios de comunicación anuncios en los que se ofrecía ampliación de capital de "Cavas Cardoner" con una rentabilidad anual del 20% indicando una plusvalía de las acciones en los cinco últimos años del 298%.- En el año 2006, don Luciano se puso en contacto con el acusado don Jose María y realizaron dos operaciones mercantiles de refinanciación de deuda con garantía hipotecaria que, en la primera de ellas, reportó al Sr. Luciano un beneficio de un 40% y el otro con una perspectiva de un interés del 45% anual. Posteriormente, entre ambos se pactó la compraventa de ochenta acciones de la entidad antes mencionada, dado que, según el acusado le manifestó, "Cavas Cardoner" constaba con clientela y el valor patrimonial de la empresa era aproximadamente de unos tres millones de euros.- Asimismo, el día de la adjudicación de la venta de las acciones, la operación de compra se realizó con la entidad "Venda Telefonica D'Especialitats Vinicoles S.L.", empresa dedicada a la comercialización y distribución de vinos y cavas, que era la propietaria de las acciones, sin que D. Luciano manifestara ningún tipo de oposición en la operación ni antes hubiera consultado el registro mercantil sobre la bondad de la sociedad vendedora ni la de "Caves Cardoner".- Así, el día 13 de diciembre de 2006, el acusado Alexander , mayor de edad, sin antecedentes penales, ante notario en Barcelona otorgó contrato de venta de ochenta participaciones sociales de la entidad "Venda Telefónica D'Especialitats Vinícoles, S.L." de las que era propietario a favor de Luciano , quien las adquirió por el precio global de cincuenta y tres mil ochocientos euros sin que se acordara pacto de recompra ni el interés anual que meritarían las acciones adquiridas.- En fecha 23 de enero de 2008, el Sr. Luciano envió un burofax a los acusados solicitándoles información sobre las acciones adquiridas para proceder a su reventa, no obteniendo respuesta ni beneficio alguno de las acciones adquiridas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a los acusados Jose María y Alexander del delito de estafa del que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables. Absolvemos a la mercantil Venda Telefónica D'Especialitats Vinícoles, S.L. como responsable civil subsidiaria.- Declaramos las costas de este procedimiento de oficio."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusador particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de precepto legal, por entender que del relato de los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre, deberían ser subsumidos en el delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1 Cpenal, inaplicados indebidamente.- Segundo. Infracción de ley por el cauce del artículo 849.2º Lecrim.
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- Instruidos el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de julio de 2011.
Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado infracción de ley , por entender que los hechos descritos en la sentencia sí eran subsumibles en los preceptos 248, 249 y 250.1 Cpenal, que por eso se consideran infringidos. El argumento es que los acusados obtuvieron la aportación de su dinero por parte del que recurre después de haber generado en él confianza al presentarse como una empresa de asesoramiento financiero y publicitar la venta de las acciones en internet, afirmando que las mismas tenían asegurada una alta rentabilidad, cuando resulta que esto no era cierto y que los títulos pertenecían a uno de los socios de la propia entidad (Financonsulting).
En los hechos de la sentencia de instancia se lee que Jose María , actuando como administrador de Financonsulting, dio publicidad a una ampliación de capital de "Cavas Cardoner", con una rentabilidad anual del 20% e informando de que la plusvalía de las acciones en los cinco años anteriores había sido del 298%. También que Luciano , que había realizado dos operaciones de refinanciación de deuda con garantía hipotecaria con el primero, con buen resultado, decidió comprar 80 acciones de la segunda, de las que sería propietaria Venda Telefònica d'Especialitats Vinícoles SL. Y que, al fin, Luciano suscribió ante notario el contrato de compraventa de ochenta participaciones sociales de Venda Telefònica d'Especialitats Vinícoles SL, que pertenecían a Jose María , que actuó como vendedor. Todo, además, sin consultar el Registro Mercantil.
La Audiencia, a la vista de todos estos datos, entendió que no era posible hablar de engaño bastante y, en consecuencia, valoró la conducta como atípica a los efectos de los preceptos citados.
El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.
Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Engaño que, a tenor de las circunstancias concurrentes, ha de ser "bastante".
Pues bien, es un tópico doctrinal y jurisprudencial bien conocido que tal condición no la reúne cualquier ardid, de modo que, en cada caso, ha de valorarse la suficiencia de la simulación de verdad producida para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio de eficacia, obviamente, no ex post , sino ex ante ; y en abstracto, aunque con base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria.
Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de cierta calidad , escenificado de forma adecuada para no despertar sospechas en el destinatario. Que es lo que justifica el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo; que no tendría razón de ser en favor del afectado por una acción fraudulenta que, habiendo podido el mismo prevenirse con facilidad con medios ordinarios a su disposición, no lo hubiera hecho. Lo que quiere decir que la función tutelar que cumple el derecho penal, como recurso en última instancia, deberá entrar en juego cuando se hayan demostrado ineficaces los mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido. Pero no en el caso de que este, estando en condiciones de hacerlo, no hubiera puesto los medios ordinarios a su alcance.
Pues bien, el supuesto a examen ofrece un caso verdaderamente "de libro", en cuanto paradigmático de lo que un propietario mínimamente informado y cuidadoso de su patrimonio no debería hacer nunca. Porque no se trata, simplemente, de que el que ahora recurre hubiera incurrido en negligencia al prescindir de la información del Registro Mercantil, que le habría permitido con facilidad saber realmente con quién contrataba y conjurar, así, el riesgo de hacerlo en unas circunstancias que no fueran las realmente ofrecidas como base del contrato. Es que, más aún, aceptó una atípica novación del propio objeto de este, cuya sola existencia tendría que haberle llevado a tomar la más elemental de las precauciones: saber de algo tan obvio como qué estaba, en realidad, adquiriendo, que resultó ser, no acciones de Cavas Cardoner (que, además, no era una sociedad, sino una marca comercial), sino participaciones sociales de Venda Telefònica d'Especialitats Vinícoles SL. Todo cuando Luciano , como dice la sala que el mismo dijo en el juicio, era persona entendida en negocios e inversiones.
En consecuencia, de un lado, es claro, el modo de actuar del que ahora recurre se adapta rigurosamente al estereotipo de perjudicado que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial al que se ciñe la sala en su argumentación, no merecería protección penal por su escasamente responsable aceptación del "engaño", de este modo con algo también de autoengaño . Pero es que hay más, porque en este supuesto, en rigor, no cabría hablar de engaño ni siquiera en este sentido, pues el impugnante supo en realidad sobre qué y con quién contrataba, y, no obstante, firmó la escritura.
Así, y por todo, el motivo no puede acogerse.
Segundo . Por el cauce del art. 849,2º Lecrim se ha alegado error en la valoración de la prueba resultante de documentos que demostrarían el error del juzgador, sin estar contradichos por otras pruebas. En apoyo de esta afirmación se citan los folios 14- 20, 58-68, 353-363 y 369-590. También determinados aspectos de la grabación del juicio oral, con las declaraciones del querellante y de varios testigos. Todo para acreditar, se dice, que el que recurre si habría mostrado reticencias a la hora de firmar lo que firmó en la notaría.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
De otra parte, hay que reparar en que no tienen la consideración de documentos las declaraciones de imputados, querellantes y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas
Así las cosas, no puede ser más claro que el planteamiento no se ajusta a las exigencias legales y, por esto solo, debe ser desestimado. Pero es que, además, aunque el ahora impugnante hubiera manifestado alguna reserva en el momento de la suscripción del contrato, su actitud habría sido siempre francamente impropia de un comprador avisado, en vista, por un lado, de que había una clara desviación del acuerdo inicial, y, por otro, de que en estas circunstancias, su falta de información fue todavía más indisculpable. Sin contar con que lo cierto es que, al fin, nadie le obligó a firmar, y que muy bien pudo haber pospuesto un acto de tanto riesgo.
Es por lo que este motivo debe asimismo rechazarse.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luciano contra la sentencia de la Sección Veintidós de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de octubre de 2010 dictada en la causa seguida por delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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