Resolución nº S/0143/09, de July 28, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2009 |
| Número de Expediente | S/0143/09 |
| Tipo | Denuncia |
| Ámbito | Conductas |
RESOLUCIÓN
(Expte. S/0143/09 AENOR)
Consejo:
D. Luis Berenguer Fuster, Presidente
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vicepresidente
D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero
D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero
Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª María Jesús González López, Consejera
Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
En Madrid, a 28 de Julio de 2009
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo), con la composición expresada y siendo Ponente la Consejera Dª María Jesús González López ha dictado la siguiente Resolución en el expediente S/0143/09, AENOR que trae causa de la denuncia formulada por DUOFIL SOCIEDADE COMERCIAL E
INDUSTRIAL DE PERFIS LDA., contra la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE
NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN, (AENOR) por incumplimiento de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
1 El 6 de julio de 2009 la Directora de Investigación de la CNC elevó al Consejo, para decisión, propuesta de no incoación de procedimiento sancionador y archivo de las actuaciones seguidas en el expediente S/0143/09, que traen causa de la denuncia presentada por DUOFIL SOCIEDADE COMERCIAL E INDUSTRIAL DE
PERFIS LDA., (en adelante DUOFIL) contra la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE
NORMALIZACIÓN Y CERTIFICACIÓN (en adelante AENOR), por la realización por esta última de supuestas prácticas contrarias a la LDC en la concesión y mantenimiento del certificado de marca AENOR.
2 Con fecha 10 de febrero de 2009 había tenido entrada en la Comisión Nacional de la Competencia denuncia de la empresa DUOFIL contra AENOR por supuestas conductas prohibidas por la LDC.
DUOFIL, empresa con sede en Vila do Conde (Portugal), tiene como actividad principal la fabricación y comercialización de tubos en polietileno, polietileno reticulado, propileno y multicapa (fol. 62). Fabrica entre otros productos, el tubo de polietileno PE-Xa, cuya certificación de marca AENOR está suspendida desde junio de 2008, debido a que sucesivos ensayos sobre el grado de reticulación del producto realizados por el laboratorio CEIS (Centro de Ensayos, Innovación y Servicios) de AENOR, han dado como resultado “no conforme”. El denunciante afirma que ensayos realizados tanto en el laboratorio de DUOFIL como en otros laboratorios externos resultan “conformes”.
La denunciante considera que la suspensión de marca tiene una finalidad proteccionista de determinadas empresas españolas, competidoras suyas y con las que AENOR está relacionada. Tales empresas son principalmente las asociadas a la Asociación Española de Fabricantes de Tubos y Accesorios Plásticos (ASETUB), que tienen influencia en la Asociación Española de Industriales de Plásticos (ANAIP), dirigida por un socio de ASETUB; en AENOR; en el Comité Técnico de Certificación de plásticos de AENOR (AEN/CTC-001), donde están representadas, y en el laboratorio CEIS de AENOR.
De acuerdo con el artículo 49.2 de la LDC, la Dirección de Investigación inició una información reservada como diligencia previa, en su caso, a la incoación de un procedimiento. Para ello con fecha 15 de abril de 2009 solicitó DUOFIL y AENOR
información sobre las actividades y los hechos denunciados, en concreto:
- A DUOFIL: descripción de su actividad y si AENOR es la única entidad en España que certifica sobre la calidad y seguridad de su producto; pruebas de la supuesta influencia de ciertas asociaciones en AENOR o en el CTC; características y mercado del tubo PE-Xa y si ha tenido certificación favorable de AENOR y desde cuándo; sobre ASETUB y ANAIP, quiénes las integran y relación con AENOR; y finalmente empresas de ASETUB que compiten con DUOFIL en tubos PE-Xa (fol. 27 a 32).
- A AENOR: si es la única entidad que certifica en España sobre calidad y seguridad de tubos de polietileno y de polietileno reticulado (PE-Xa) o si lo hacen otras entidades y cuáles; copia de los Reglamentos de AENOR
aplicables a la certificación de tubos PE-Xa; composición del CTC-001, empresas o entidades a las que representan sus miembros y poder de voto de cada uno; proceso seguido por AENOR hasta suspender su marca al PE-Xa de DUOFIL, motivos de la certificación desfavorable y documentación acreditativa de sus decisiones; y relación de AENOR con ASETUB o alguna de sus empresas y con el laboratorio CEIS (fol. 33 a 37).
DUOFIL respondió a la solicitud de información mediante escrito remitido por fax el 27.04.09 (fol. 57 a105). AENOR, tras solicitar ampliación de plazo el 24.04.09
(fol. 38), dio respuesta a la solicitud de información el 5.05.09 (fol. 106 a 595) 3 A continuación se transcribe literalmente el informe de la Dirección de Investigación que respalda la propuesta que eleva al Consejo de archivo de las actuaciones:
“II.- LAS PARTES
DUOFIL (denunciante) DUOFIL es una empresa con sede en Vila do Conde (Portugal), que tiene como actividad principal la fabricación y comercialización de tubos en polietileno, polietileno reticulado, propileno y multicapa (fol. 62).
AENOR (denunciada) AENOR es una asociación privada sin ánimo de lucro, reconocida para llevar a cabo actividades de normalización y certificación en el ámbito de la calidad y seguridad industrial
1
. Le corresponde como organismo de normalización la elaboración de las normas españolas UNE.
La marca N, propiedad de AENOR, acredita que un determinado producto cumple con los requisitos técnicos establecidos en las normas UNE y que ha sido objeto de evaluaciones y controles por parte de AENOR.
ASETUB
ASETUB (
www.asetub.es
) es la Asociación Española de Fabricantes de Tubos y Accesorios Plásticos. Sus principales actividades son la participación activa en foros técnicos de normalización y certificación, la cualificación de instaladores - carnet Ase TUB - , la representación de la industria ante organismos oficiales y otras instituciones, etc. Es miembro de las siguientes asociaciones, en cuyas comisiones y grupos de trabajo participa activamente:
⎯
ANAIP (Confederación Española de Empresarios Plásticos)
⎯
CEPCO (Confederación Española de Asociaciones de productos de Construcción)
⎯
AEAS (Asociación Española de Abastecimiento de Agua y Saneamiento)
⎯
AENOR
⎯
TEPPFA (The European Plastics, Pipes and Fittings Association) Colabora con diversas instituciones y entidades públicas y privadas.
Son asociadas a ASETUB, entre otras, las empresas FERROPLAST, IPS, PLOMÍFERA CASTELLANA, SAMAPLAST, ADEQUA URALITA, MATERIALES
DE AIREACION SA (MASA) SA, PIPELIFE, PLASTIFER, UPONOR, SAUNIER
DUVAL, GRUPO TUYPER, BARSELI, SAMAPLAST, FERSIL y GEORG
FISCHER (fol. 59 y 60).
Por la OM de Industria y Energía, de 26.02.86, de acuerdo con los RRDD 1614/1985 y 2200/1995, en desarrollo de la Ley 21/1992, de Industria.
Según el denunciante, UPONOR era hasta hace poco, la única fabricante en España de tubos PE-Xa (fol. 60).
ANAIP
La Asociación Española de Industriales de Plásticos (ANAIP), que agrupa, entre otras, a ASETUB, afirma en su web (
www.anaip.es
) representar a la industria de transformación de plásticos en España, integrada por 4.200 empresas, más de 100.000 empleados y con ventas superiores, en 2007, a los 25.000 millones de €, alcanzando el 8% de las ventas de productos industriales
- excluidos alimentación y bebidas - en España.
Es miembro del Comité Técnico de Normalización de Plásticos y Caucho de AENOR, CTN 53, que elabora las normas UNE relativas a plásticos y aborda los trabajos normativos de la UE.
Informa en su web que la "Marca de Calidad de los Plásticos Españoles" se organiza y se promueve en ANAIP, concediéndose la primera en 1971. A partir de la creación de AENOR en 1986 esta marca ha de reconvertirse en la "Marca de Calidad AENOR", siendo ANAIP el punto de partida de la nueva y ostentando desde entonces la secretaría del Comité Técnico de Certificación de Plásticos, CTC 001. Plásticos.”
CEIS
CEIS es un laboratorio privado del que son copropietarios AENOR (85% de participación
2
) y otras entidades - Fundación Labein, APPLUS, Ministerio de Industria, etc. - y que tiene entre sus actividades la realización de servicios de ensayo para la industria, entre otros, en el sector de la tubería plástica, donde trabaja para AENOR, para otros servicios de certificación, como CERTIF y SGS, ambos portugueses, y para la industria privada.
Está acreditado por la ENAC
3 para la realización del ensayo relativo al grado de reticulación por extracción con disolventes para tubos de polietileno reticulado (fol. 590 a 592), como también lo está AENOR para la certificación de tubos de polietileno reticulado (PE-X) por el método del peróxido para instalaciones de agua caliente y fría (fol. 594-5).
-
LA CERTIFICACIÓN DE CALIDAD Y SEGURIDAD EN ESPAÑA
-
- Características generales La calidad y seguridad industrial en España están reguladas en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y en el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Infraestructura para la Calidad y Seguridad Industrial.
Fol. 602 Entidad Nacional para la Acreditación es el Organismo designado por la Administración para establecer y mantener el sistema de acreditación a nivel nacional.
La certificación consiste en la acreditación voluntaria, a través de un sello o marca, de que un producto cumple determinadas normas de calidad. Las actividades relativas a la acreditación o calidad del ámbito voluntario son desarrolladas por entidades de certificación, laboratorios de ensayo, entidades auditoras y de inspección.
De acuerdo con el Real Decreto 2200/1995, AENOR es un organismo de normalización y entidad de certificación industrial, siendo su cometido, como entidad de certificación, establecer la conformidad de una determinada empresa, producto, proceso o servicio con los requisitos definidos en normas o especificaciones técnicas.
La certificación AENOR es voluntaria y puede ser solicitada por cualquier fabricante, estando abierto a fabricantes nacionales y extranjeros en las mismas condiciones y con el mismo procedimiento.
-
El producto Según el denunciante los tubos PE-Xa están compuestos de polietileno reticulado por el método de peróxido, que se obtienen por extrusión, partiendo de una materia prima base en polietileno con aditivos que permiten la reticulación, unión transversal de las cadenas de las que se obtiene una red tridimensional. Este producto puede aplicarse en instalaciones de sistemas sanitarios y de calefacción y ser eventualmente sustituido por otro material, como el tubo multicapa.
Asimismo el denunciante sostiene que los principales fabricantes del tubo PE-Xa en España son las empresas UPONOR, DUOFIL, IPS, BARBI y otras, y cita como principales distribuidores en España a SANEPER, FITTINGS, ESTANDAR y otros (fol. 58).
-
Certificación de plásticos AENOR certifica diferentes productos plásticos para la construcción, entre ellos, los tubos de polietileno reticulado para sistemas de agua fría y caliente, habiendo certificado este producto en la actualidad en 28 fábricas (20 de ellas fuera de España). Dice desconocer si existen otras entidades que certifiquen estos productos (fol. 106-7).
El denunciante afirma que AENOR es la única empresa que certifica en España el tubo de polietileno reticulado PE-Xa que (fol. 26) El certificado que emite AENOR para “plásticos” tiene una duración de cinco años (fol 122), durante los cuales, conforme al Reglamento Particular de la marca AENOR para Materiales Plásticos (fol. 132 a 165), los servicios de AENOR realizan una visita anual de evaluación del sistema de la calidad (fol.
141), que incluye toma de muestra y ensayos. Caso de resultar no conforme algún ensayo en el laboratorio, el licenciatario de la marca puede realizar contraensayos sobre muestras que quedaron referenciadas en la fábrica durante la inspección (fol. 142 y 143).
El procedimiento es el siguiente. Los servicios técnicos de AENOR realizan una inspección anual de seguimiento en las instalaciones del fabricante para verificar el cumplimiento del Reglamento particular aplicable al producto, realizar en fábrica los ensayos de control dimensional definidos en dicho Reglamento y seleccionar dos juegos de muestras idénticos con la cantidad de probetas necesarias para realizar los ensayos de laboratorio previstos en dicho documento.
Uno de estos juegos debe ser enviado por el licenciatario al laboratorio con una copia del acta de la toma de muestras. El otro debe permanecer en las dependencias del fabricante por si fuera necesario realizar contraensayos.
Recibidas las muestras el laboratorio realiza los ensayos especificados en el Reglamento Particular aplicable y emite informe con el resultado de sus ensayos, enviando copia a la Secretaría del CTC y a AENOR.
Si algún ensayo resulta “no conforme” la Secretaría del CTC lo comunica al licenciatario y le informa de la posibilidad de realizar contraensayos sobre las muestras que quedaron referenciadas en fábrica durante la inspección.
Si el licenciatario desea realizar los contraensayos debe enviar al laboratorio a la mayor brevedad las citadas muestras para los ensayos de repetición que se realizarán en el mismo laboratorio y presenciarse por el licenciatario, en cuyo caso deberá asistir un representante del CTC (fol. 603-4).
-
El Comité CTC-001 AENOR desarrolla su actividad de certificación a través de los Comités de Certificación (CTC), cuyo régimen de actuación se encuentra establecido en el Reglamento de los Comités Técnicos de Certificación (en lo sucesivo, Reglamento General CTC) (fol. 183 a 194).
La norma aplicable a los tubos de polietileno reticulado PE-Xa, es la “Norma UNE-EN-ISO 12875-2, SISTEMAS DE CANALIZACION EN MATERIALES
PLÁSTICOS PARA INSTALACIONES DE AGUA CALIENTE Y FRIA, POLIETILENO RETICULADO (PE-X) PARTE 2: TUBOS, que establece los requisitos y especificaciones técnicas para este producto (fol. 569-588).
El Comité Técnico de Certificación de Plásticos - AEN/CTC-001 - es el órgano encargado de verificar la conformidad de los tubos de polietileno reticulado PE-Xa con la norma UNE-EN-ISO 12875-2, siguiendo el procedimiento establecido por AENOR en el Reglamento General para la Certificación de Productos y Servicios Marcas AENOR y AENOR Medio Ambiente (en lo sucesivo, Reglamento General Marca AENOR) y en el Reglamento Particular de la Marca AENOR para Materiales Plásticos (en lo sucesivo, Reglamento Particular Marca AENOR) (fol. 132 a165).
Fue creado, por acuerdo de la Comisión de certificación en 1987 a propuesta de ANAIP (fol. 198), que desde entonces ostenta su Secretaría.
El ámbito de actividad, la composición y el procedimiento de elección de los vocales del CTC-001 se definen en el “Reglamento Particular del Comité Técnico de Certificación AEN/CTC-001 “Plásticos” (en adelante Reglamento Particular CTC-001), de acuerdo con lo establecido en el Reglamento General CTC (fol. 183 a 194).
-
Composición El artículo 3.1 del Reglamento General CTC establece que la composición de los Comités “deberá asegurar una representación equilibrada entre las partes interesadas, incluyendo en su composición representantes de Administraciones, usuarios, consumidores, empresas y en su caso laboratorios y entidades de evaluación. En aquellos casos en que fuera necesaria la participación de otros agentes, ésta deberá ser tenida en cuenta” (fol. 188).
De acuerdo con el artículo 3 del Reglamento Particular CTC-001, este Comité, está compuesto por un total de 27 vocales correspondientes a los siguientes grupos (fol. 198 a 200 y 211):
⎯
Administración y Centros Oficiales. Un representante por cada uno de los siguientes Ministerios: Medio Ambiente y Medio Rural y Marino; Industria Turismo y Comercio
4
; y Vivienda (3 vocales).
⎯
Consumidores y Usuarios. Un representante por cada una de las siguientes entidades: Instituto Nacional del Consumo; Consejo Superior de Colegios de Arquitectos de España; Consejo de Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos; Consejo de Consumidores y Usuarios y SEDIGAS
5
(5 vocales).
⎯
Entidades y Laboratorios. Un representante por cada una de las siguientes entidades: Entidades de Evaluación, ANAIP, COFACO
6
; Instituto de Ciencia y Tecnología de Polímeros; Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo Torroja; Presidente del AEN/CTN-053; Secretario del AEN/CTN-053; ASETUB; CEIS
7
(9 vocales).
⎯
Empresas certificadas: 7 representantes. Actualmente corresponden a PLÁSTICOS FERRO SL; UPONOR HISPANIA SA; URALITA SISTEMAS DE
TUBERAS, SA; MATERIAL DE AIREACIÓN, SA; JIMTEN, SA; EXPIROFLEX, SA; PLOMÍFERA CASTELLANA, SL (fol. 211)
8
.
⎯
AENOR: dos representantes.
En la relación de miembros del CTC a 3.02.09 remitida por AENOR no figuraba este vocal (fol. 211).
Asociación Española del Gas Consorcio Nacional de Fabricantes de Caucho Centro de Ensayos, Innovación y Servicios En las últimas elecciones, celebradas el 3.04.09, para cubrir tres vocalías del CTC-001 por el grupo de fabricantes con marca AENOR, a las que concurrió DUOFIL, fueron elegidos los representantes (fol.215) de PLÁSTICOS FERRO SL, asociada a ASETUB y a ANAIP; ESPIROFLEX SA , asociada a ANAIP; y JIMTEN SA, no asociada a ninguna de las dos (fol.
603)
⎯
Otros: un representante en calidad de Experto Técnico. Actualmente ostenta el cargo de Presidente del CTC (fol. 211). Es, a su vez el Jefe de Laboratorio, responsable del Área de Plásticos del CEIS, al menos desde marzo de 2007 en que se iniciaron los hechos denunciados por DUOFIL (fol.
73, 75,78,81, 87, 91; 231, 236, 262, 306, 379, 524).
El nombramiento de los representantes de las empresas certificadas por AENOR, regulado en el art. 5 del Reglamento particular del CTC, se realiza por votación entre todos los licenciatarios del certificado AENOR del producto, según el procedimiento descrito en el anexo A (fol. 200 a 204).
El Presidente y el Vicepresidente del CTC son elegidos nominalmente por éste y ratificados por la Junta Directiva. Para ser elegidos se requiere la mitad más uno de los votos de los vocales del CTC presentes o representados en primera vuelta. Si fuese necesaria una segunda, lo serían los que obtuviesen mayor número de votos (fol. 189)
-
Funciones Son funciones del CTC-001, conforme a lo previsto por el artículo 4.1 del Reglamento de los CTC, entre otras (fol. 191):
⎯
Velar por el correcto uso de la Marca o Certificado AENOR para plásticos concedido a las empresas licenciatarias.
⎯
Comprobar si las solicitudes y anexos presentados por los fabricantes cumplen las previsiones del Reglamento General Marca AENOR y del Reglamento Particular Marca AENOR.
⎯
Analizar los informes de inspección y control y los resultados de los ensayos realizados.
⎯
Emitir dictamen sobre la viabilidad de la certificación solicitada.
⎯
Proponer las sanciones previstas en el Reglamento General de Certificación y en el particular correspondiente.
-
Toma de decisiones El artículo 4.6.3 del Reglamento General CTC establece que “Los acuerdos del CTC se adoptarán preferentemente por consenso. No obstante, si fuera necesaria la votación, se adoptarán los acuerdos por mayoría simple de los votos presentes y representados no computándose las abstenciones. En caso de empate decidirá el voto de calidad del Presidente o de quien ejerza sus funciones en ese momento. Todo vocal tiene un voto que podrá delegar en otro vocal, acreditándose dicha delegación por escrito. Cada vocal del CTC sólo podrá votar por sí mismo y por un único delegante” (fol. 192).
Los representes de AENOR en los CTC carecen de voto (art. 3.1.5 del Reglamento de los CTC (fol. 108 y 188).
-
-
-
HECHOS ACREDITADOS
De la información obrante en el expediente se deducen los siguientes hechos:
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AENOR certificó el tubo PE-Xa de DUOFIL en 2004 (fol. 58).
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El 26.03.07, en la visita de seguimiento para el mantenimiento de la marca AENOR a DUOFIL, de las muestras seleccionadas por el inspector de CEIS, resultó “no conforme” el ensayo de resistencia a la presión interna 95º 165 horas y grado de reticulación (fol. 218 a 221 y 235-247).
-
AENOR informó de este resultado negativo a DUOFIL, el 21.06.07, ofreciéndole la posibilidad de solicitar la repetición de los ensayos, conforme a las normas de AENOR, lo que solicitó el 3.07.07 afirmando que sus resultados eran distintos. Realizados los ensayos por el laboratorio de CEIS volvieron a resultar “no conforme” el de resistencia a la presión interna 95º 165 h.(fol. 259) y el de grado de reticulación (fol. 253-259).
-
El CTC, en reunión de 26.09..07, acordó realizar una nueva toma de muestras para repetir estos ensayos, que tienen lugar el 18.12.07, resultando “conforme”
el de resistencia a la presión interna 95º 165 h. y “no conforme” el de grado de reticulación, sobre una de las muestras ensayadas (fol. 297-303).
-
El CTC, en reunión de 6.02.08 solicitó a DUOFIL la remisión de un plan de acciones correctoras que incluyera un análisis de las causas y las acciones correctivas y preventivas en relación con el resultado negativo del ensayo de grado de reticulación, para adoptar, una vez recibida esta documentación, el acuerdo oportuno (fol. 313).
-
DUOFIL le comunicó el 21.02.08 que sus resultados sobre las contramuestras eran conformes, pero mostró su disposición a aclarar los aspectos técnicos relativos al ensayo y presenciar su realización en el laboratorio de CEIS, y solicitó la repetición de los ensayos de grado de reticulación con las contramuestras firmadas por el inspector (fol. 333-4). De dichos ensayos resulta “no conforme” el de grado de reticulación sobre dos de las muestras tomadas por el inspector (fol. 335-339).
-
Con estos resultados, el CTC, en reunión de 3.04.08, acordó proponer al Director General de AENOR la suspensión temporal del certificado de producto para tubos PE-Xa para instalaciones de agua caliente y fría (fol. 348), por los incumplimientos detectados en los resultados de los ensayos extraordinarios de grado de reticulación tanto en las muestras tomadas por los servicios técnicos de AENOR como en las contramuestras firmadas por el inspector en fábrica.
Se le informó de que disponía de 15 días para presentar alegaciones ante el CTC (fol. 341).
A dicha reunión asistieron 16 vocales, de los cuales 9 eran representantes de las empresas certificadas (7 de las empresas 1 de ANAIP y 1 de ASETUB), que representaban, a su vez, a empresas integradas en ANAIP o ASETUB (folio 342).
-
El CTC, en reunión de 21.05.08, dio lectura a un escrito de DUOFIL (fol. 369-377) y escuchó sus alegaciones consistentes en un análisis de los resultados del grado de reticulación en su laboratorio, en el de CEIS y en dos externos, que ofrecían una dispersión de resultados, para los que no presentaban justificación alguna. DUOFIL informó que aumentaría la exigencia de sus especificaciones para este ensayo a fin de garantizar su cumplimiento.
El CTC acordó ratificar la suspensión temporal por un máximo de 6 meses o hasta que DUOFIL comunicara haber implantado las acciones necesarias para solucionar la no conformidad relativa al grado de reticulación. Como consecuencia se realizaría una visita de inspección extraordinaria para comprobar la implantación de dichas acciones y el cierre de la no conformidad
(fol. 380-1).
A dicha reunión asistieron 14 vocales, de los cuales 7 eran representantes de las empresas certificadas, que representaban, a su vez, a empresas integradas en ANAIP o ASETUB (folio 379).
-
El Director General de AENOR comunicó a DUOFIL, mediante escritos de 27.05.08 y 6.06.08, la suspensión temporal de varios certificados, todos ellos para “tubo de polietileno reticulado (PE-X) por el método del peróxido para instalaciones de agua caliente y fría” concedidos a la denunciante (fol. 405-7).
Ésta envió el 18.06.08 el plan de acciones correctoras relativas a los resultados “no conformes” de grado de reticulación y solicitó una visita extraordinaria aprovechando una visita de seguimiento para otros productos de la empresa, certificados por AENOR (fol. 409-411).
-
El informe de la visita extraordinaria de inspección efectuada por AENOR, el 26.06.08, indica que las muestras fueron fabricadas a propósito de la visita (fol.
418). Se realizó una nueva toma de muestras para repetir el ensayo presión interna 95º 165 h que resultó “conforme” y el de grado de reticulación, que resultó “no conforme” en una de las muestras (fol. 423-427]). DUOFIL no solicitó repetir los ensayos.
-
El CTC, en reunión de 23.07.08, estudió los informes de inspección y ensayos extraordinarios y debido al incumplimiento de los resultados de grado de reticulación, acordó mantener la suspensión temporal hasta que DUOFIL
informase haber adoptado las medidas necesarias para resolver la no conformidad y se efectuasen las oportunas comprobaciones (fol. 436).
A dicha reunión asistieron 13 vocales, de los cuales 4 eran representantes de las empresas certificadas, que representaban, a su vez, a empresas integradas en ANAIP o ASETUB (folio 430).
-
El CTC en reunión de 29.09.08, tomando en consideración la solicitud por DUOFIL de nuevos ensayos, acordó requerirle un informe que evidenciase la investigación realizada por la empresa y, valorado dicho informe, realizar una visita extraordinaria para su comprobación (fol. 450 y 457).
-
DUOFIL envió a la Secretaría de la CTC el plan de medidas correctoras, ratificándose en que no encontraba justificación para la dispersión de sus resultados y los de CEIS cuando sólo una de las 5 muestras analizadas se encontraba por debajo del valor mínimo (70%) y distante de las restantes e informó que había enfocado su análisis en el método de ensayo principalmente a través de la correspondencia intercambiada con el laboratorio CEIS (fol. 477 a 482).
-
El CTC, en reunión de 4.11.08 y tomando en consideración el informe presentado por DUOFIL, acordó realizar una nueva visita extraordinaria, que tuvo lugar el 26.11.08. DUOFIL preparó 5 muestras para esa visita del inspector. No obstante, éste, de acuerdo con el requisito del RP 01.00
9 en
relación con la toma de muestras, seleccionó aleatoriamente, del almacén, 5 muestras adicionales.
En las muestras seleccionadas por DUOFIL los resultados de grado de reticulación fueron todos “conformes”, pero en las escogidas aleatoriamente por el inspector en su almacén dos ensayos resultaron “no conformes” (fol. 508 a 514 y 517 a 521), siendo similares las fechas de producción de todos los tubos.
-
A la vista de estos resultados el CTC acordó el 3.02.09 proponer al Director General de AENOR la suspensión temporal por un periodo adicional de tres meses por incumplimiento reiterado de los ensayos extraordinarios de grado de reticulación y tomando en consideración que, pese a haber finalizado el plazo máximo de sanción no se había podido comprobar el cierre efectivo de la no conformidad que motivó la suspensión temporal. Se informó a DUOFIL de que disponía de 15 días para formular alegaciones, que serían estudiadas en reunión del CTC (fol. 523 y 528).
A dicha reunión asistieron 16 vocales, de los cuales 8 eran representantes de las empresas certificadas (7 de las empresas y 1 de ASETUB), que representaban, a su vez, a empresas integradas en ANAIP o ASETUB (folio 524).
-
DUOFIL presentó alegaciones el 27.02.09, rechazando los resultados del laboratorio y la decisión del CTC. La secretaría de éste le consultó sobre su asistencia a la reunión y DUOFIL solicitó la repetición de ensayos por un laboratorio independiente y confirmó su inasistencia a la reunión del CTC (fol.
562).
-
El CTC, en reunión de 23.03.09, ratificó el acuerdo de suspensión temporal por un periodo adicional de tres meses, lo que le fue comunicado en la misma fecha por el Director General de AENOR, que le informó de la posibilidad de presentar escrito razonado contra este acuerdo ante la Junta Directiva de AENOR en un plazo máximo de 30 días (fol. 566-7).
Reglamento Particular de la Marca AENOR para Materiales Plásticos (fol. 132 y ss.) 18. AENOR declara que los acuerdos del CTC en los que se propuso o ratificó la suspensión de la marca AENOR al tubo de polietileno PE-Xa fabricado por DUOFIL se adoptaron por consenso entre los vocales asistentes y no fue necesario someter los acuerdos al proceso de votación (fol. 603).
-
DUOFIL sostiene que los resultados de los ensayos de las muestras de su producto en el laboratorio de CEIS son diferentes de los obtenidos en su propio laboratorio y en otros externos, siendo imposible establecer correlación entre ambos (fol. 13 y 14):
Muestra Dimensión CEIS (%) DUOFIL (%) Diferencia
(%)
1 16 x 1.8 69.0 79.9 10.9
2 20 x 1.9 77.8 82.8
5.0
3 25 x 2.3 78.1 80.9
2.8
4 32 x 2.9 76.2 79.3
3.1 DUOFIL mantiene también que envió contramuestras a dos laboratorios independientes de Portugal (PIEP
10 y LNEC
11
) en mayo de 2008 que dieron como resultados (folios 101 a 105):
Muestra Dimensión CEIS 1 CEIS 2 DUOFIL
LNEC
PIE
P
1 12x2,0 - 12/12/07 69,1 66,4 74,0 70
77
3 16x2.0 - 13/12/07 64,7 64,0 70,1 65
73
4 20x1,9 - 10/12/07 70,3 72,4 74,8 74
78
5 25x2,3 - 14/12/07 71,5 76,4 75,8 75
78 Y que la comparación de grados de reticulación de la muestra de 25 x 2,3 mm en septiembre de 2008, en el Instituto Tecnológico del Plástico (AIMPLAS) de Valencia dio como resultado (folios 96 a 100):
Pólo de Innovaçao em Enghenaria de Polímeros.
Laboratorio Nacional de Enghenaria Civil.
Muestra Dim.
CEIS
DUOFIL
Dif. CEIS –
DUOFIL
AIMPLAS
1 16 x 2.0 68.7 %
79.3 %
10.6 %
----2 20 x 2.0 90.0 91.7
1.7
----3 25 x 2.3 64.0 79.7 15.7 90.3 %
4 25 x 3.5 76.9 80.1
3.2
----5 32 x 2.9 78.5 85.7
7.2
----20.- DUOFIL afirma asimismo que Organismos internacionalmente reconocidos como Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC) en Portugal, Centre Scientifique et Technique du Bâtiment (CSTB) en Francia y Das Kunststoff Zentrum en Alemania nunca han cuestionado la idoneidad del control que hace de su fabricación e inspección y que otros productos sometidos, al mismo tiempo, a ensayos (tubos PE-Xb y multicapa PEX-AL-PEX) no han obtenido de AENOR, ni de otras entidades, resultados negativos ni diferencias tan significativas (fol. 14).
V.-VALORACIÓN JURIDICA
DUOFIL denuncia que AENOR no cumple los mismos criterios y trámites para todos los fabricantes, considerándose discriminado y que los reiterados resultados de no conformidad en los ensayos de los laboratorios de CEIS y la subsiguiente suspensión de certificación para sus tubos de polietileno reticulado PE-Xa tienen como finalidad proteger a determinadas empresas relacionadas con AENOR y competidoras de su producto.
El artículo 2 de la LDC prohíbe “la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o parte del mercado nacional”, en particular, “la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios., de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros” (apartado d). La aplicación de este artículo exige la concurrencia de dos requisitos acumulativos:
-
Que una empresa ostente posición de dominio en el mercado definido como relevante.
-
Que su conducta tenga carácter abusivo.
Por lo tanto, para determinar si hay infracción, en primer lugar habría que valorar si AENOR ostenta posición de dominio en un mercado relevante, que podría definirse como el de certificación de calidad y seguridad de plásticos y, más concretamente, de tubos de polietileno PE-Xa, en España DUOFIL afirma que la única entidad certificadora para su producto es AENOR, mientras que ésta dice desconocer si hay o no otras entidades que desarrollen esta actividad. No consta de las actuaciones practicadas que existan en España otras entidades certificadoras de la calidad y seguridad de estos productos y, en todo caso, AENOR es la única a que hace referencia el Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre 12
.
Por todo ello, podría considerarse que AENOR ostenta posición dominante en el mercado español de certificación de calidad y seguridad en productos plásticos así como, más concretamente, en tubos de polietileno PE-Xa.
Designada por O. M. de Industria y Energía, de 26.02.86, de acuerdo con R.D. 1614/1985, de 21 de agosto.
En cuanto al supuesto abuso por parte de AENOR, aún cuando la decisión de suspensión de la marca de AENOR para el tubo de polietileno reticulado PE-Xa, fabricado por DUOFIL fue tomada por el Director General de AENOR, éste se limitó a ratificar la decisión adoptada por el CTC-001.
Procede, por tanto, analizar las decisiones del CTC-001 sobre DUOFIL. A
dichas asistieron:
⎯
16 vocales, de los que un máximo de 10 podrían considerarse competidores directos o indirectos de DUOFIL en la fabricación y comercialización del tubo PE-Xa (HA 7),
⎯
14 vocales, de los que un máximo de 8 podrían considerarse competidores directos o indirectos de DUOFIL en la fabricación y comercialización del tubo PE-Xa (HA 8),
⎯
13 vocales, de los que un máximo de 5 podrían considerarse competidores directos o indirectos de DUOFIL en la fabricación y comercialización del tubo PE-Xa (HA 11),
⎯
16 vocales, de los que un máximo de 9 podrían considerarse competidores directos o indirectos de DUOFIL en la fabricación y comercialización del tubo PE-Xa (HA 15).
Aunque al menos en tres de estas cuatro reuniones el número de competidores reales o potenciales de DUOFIL era superior a la mitad, sin embargo, las decisiones en todas ellas fueron adoptadas por consenso entre sus asistentes, sin que fuera necesario someterlas a un proceso de votación (HA 18).
Además, en todo caso, la decisión del CTC-001 de suspender la certificación de DUOFIL se fundamenta en el incumplimiento de los valores del grado de reticulación establecidos en la norma UNE-EN ISO 15875 -2, tras reiterados ensayos sobre muestras del producto realizados en el laboratorio CEIS de AENOR que dieron como resultado la no conformidad del producto con los valores establecidos por la citada norma (HA 2, 3, 4, 6, 10 y 14).
No corresponde a las autoridades de competencia pronunciarse sobre una cuestión tan técnica como cuál es el laboratorio cuyos resultados son los correctos, pero en cualquier caso la disparidad de resultados entre el laboratorio de DUOFIL y otros externos respecto a los de CEIS, no prueba la discriminación denunciada. Para apreciar un trato desigual sería necesario comparar los resultados obtenidos en los ensayos sobre muestras del producto de DUOFIL con los obtenidos en iguales condiciones por muestras del mismo producto fabricadas por las empresas supuestamente favorecidas por el trato discriminatorio.
Además, sin perjuicio de que, en principio, no cabe considerar erróneos los resultados del laboratorio de AENOR, aunque los obtenidos en otros laboratorios puedan ofrecer valores superiores a los de éste, también hay disparidad entre los resultados de aquellos laboratorios y los del laboratorio de DUOFIL, como evidencian las propias tablas del informe adjunto a la denuncia
(fol. 10 y 11).
A mayor abundamiento, en la visita de inspección de 26.11.08 los ensayos sobre muestras del producto dieron diferentes resultados, según se efectuaran sobre muestras previamente seleccionadas por DUOFIL o escogidas aleatoriamente por el inspector del CTC-001 (HA 14).
En conclusión, incluso si AENOR tiene posición de dominio en el mercado español de certificación de tubos PE-Xa, no ha quedado acreditado que abusara de ella, discriminando a DUOFIL respecto de sus competidores, puesto que su decisión fue objetiva. En este sentido debe tenerse en cuenta la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 14.09.06 13
que desestimó el recurso de RQ Aplicaciones Electromecánicas SA contra la Resolución del extinto TDC de 12.09.05 14
, y que establecía en el 4º de sus Fundamentos de Derecho que “…no cabe abuso de posición de dominio cuando la conducta de una empresa cuenta con una justificación objetiva y es que en el presente caso dicha negativa, como correctamente entendiera el TDC, se encontraba en que la demandante no había hecho todavía de forma completa la prueba de aislamiento total de sus cuadros a la que, como decimos, venía obligada.”
Asimismo, tampoco existen indicios de que las decisiones del CTC-001 sobre DUOFIL constituyan una infracción del artículo 1 de la LDC, puesto que aún cuando en ellas participaron algunos competidores directos o indirectos de DUOFIL, se basaron en criterios objetivos.”
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- El Consejo coincide con la instrucción realizada por la DI, con el análisis riguroso que en el informe se hace de los hechos denunciados y con la valoración jurídica de los mismos y asume la propuesta de archivo de las actuaciones, puesto que de la información reservada no se deduce indicio alguno de infracción de la LDC ni se han detectado circunstancias que aconsejen la incoación de un expediente sancionador.
Segundo.- Por lo que se refiere al articulo 2 de la LDC no se han detectado indicios de infracción puesto que como bien dice la DI, aunque AENOR disfrute de una posición de dominio en la certificación, su función en este caso ha sido la de ejecutar las decisiones del Comité Técnico (CTC-001) de suspender temporalmente la certificación, que se apoyan a su vez en la falta de conformidad de las reiteradas muestras analizadas por el laboratorio CEIS.
Recurso 537/2005.
Expte. 586/04, Aplicaciones Electromecánicas/Iberdrola 2.
En este sentido es necesario poner de manifiesto que la primera detección de falta de conformidad de los tubos PE-Xa se produce en la visita de seguimiento para mantenimiento de la marca AENOR que se realiza el 26 de marzo de 2007 y que AENOR le comunica la suspensión temporal avanzado el año 2008, tras habérsele concedido a DUOFIL reiteradas oportunidades para introducir las correcciones necesarias y tras repetir las pruebas cuantas veces solicitó el denunciante.
Desde mediados de 2008 y hasta el 10 febrero de 2009 en que DUOFIL presenta la denuncia, una vez que el Comité Técnico había acordado el 3 de febrero de 2009 proponer al Director General de AENOR prolongar la suspensión temporal por un periodo adicional de 3 meses, se realizaron vistas extraordinarias y nueva pruebas adicionales solicitadas por DUOFIL en junio y noviembre de 2008, sin que las pruebas sobre las muestras seleccionadas de forma aleatoria por el Comité fueran conformes. En consecuencia no se advierte en la actuación de AENOR indicios de abuso ni discriminación.
Tercero.- Por lo que se refiere a posible indicios de infracción del artículo 1 de la LDC por un posible acuerdo en el seno del Comité Técnico CTC-001 de los competidores de DUOFIL o de las Asociaciones profesionales, el Consejo coincide asimismo con la valoración de la DI.
En efecto, consta en el expediente, en respuesta a una pregunta sobre el sentido del voto de los participantes en las distintas reuniones del Comité CTC- 0001 en que se tomaron los acuerdos de proponer a AENOR la suspensión de la certificación del tubo PE-Xa, que los acuerdos tomados en el seno del comité se hicieron por consenso, formula contemplada por el Reglamento de los comités técnicos de certificación.
Cuarto.- Sin perjuicio de lo recogido en los fundamentos anteriores relativo al caso que nos ocupa, este Consejo quiere llamar la atención con carácter general sobre la conformación de los comités técnicos de certificación que propician el que, por ausencia de otros miembros del comité, los representantes de otras empresas certificadas competidoras puedan estar en mayoría a la hora de la toma de decisiones. Más aún, teniendo en cuenta que si bien los acuerdos deben tomarse preferentemente por consenso, en ausencia de éste los acuerdos serán por mayoría simple de los votos presentes o representados, no computándose las abstenciones.
En todo caso, y a la vista de la reiteración de denuncias relacionadas con ésta y otras cuestiones de los sistemas de certificación que pudieran tener incidencia sobre la competencia en los mercados, el Consejo ha pedido a la Dirección de Promoción la realización de un informe que aborde los distintos aspectos del tema.
En consecuencia, vista la propuesta de la Dirección de Investigación y teniendo en cuenta todo lo anterior, el Consejo de la CNC al no apreciar indicios de infracción de la LDC en los hechos analizados, considera que de acuerdo con el Artículo 49.3 de la misma no procede incoar expediente sancionador y acuerda archivar las actuaciones realizadas en el caso S/0143/09.
Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo de la Comisión Nacional de Competencia,
RESUELVE
ÚNICO. No incoar procedimiento sancionador y archivar las actuaciones seguidas por la Dirección de Investigación en relación con la conducta denunciada por DUOFIL SOCIEDADE COMERCIAL E INDUSTRIAL DE PERFIS, LDA., por no haber encontrado en los hechos denunciados indicios de infracción de la LDC.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese a DUOFIL SOCIEDADE COMERCIAL E INDUSTRIAL DE PERFIS, LDA, y a AENOR, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.
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