STS, 22 de Julio de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora recurrente contra el Plan General de San Sebastián de los Reyes.

La sentencia recaída en el indicado recurso, de 20 de abril de 2007 , acuerda en el fallo lo siguiente:

Declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Nieves y la compañía mercantil ALAMOS ARDAL SL, contra el Plan General de Ordenación de San Sebastián de los Reyes, sin hacer expresa imposición de costas

.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación, solicitando que se estime el recurso de casación, se case y anule la sentencia, se declare que los terrenos del recurrente son suelo urbano, y se declare nulo el cese de la actividad acordado por resolución de 4 de junio de 2002.

Por su parte, las Administraciones recurridas, Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes y Comunidad de Madrid, solicitan que se declare que no ha lugar a la casación y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 20 de julio de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se recurre, en los términos que hemos transcrito en el antecedente segundo anterior, inadmite el recurso contencioso administrativo, en aplicación de la causa prevista en el artículo 69 .e), en relación con el artículo 46.1, de nuestra Ley Jurisdiccional , por considerar que la impugnación directa del Plan General de San Sebastián de los Reyes se ha deducido fuera del plazo de dos meses, pues desde la publicación de la disposición general a la interposición del recurso han transcurrido mas de seis meses.

La inadmisibilidad por extemporaneidad que termina en la sentencia impugnada ha tenido, no obstante, un singular recorrido que merece nuestra atención y reseña específica.

La parte recurrente interpone, en 31 de julio de 2002, recurso contencioso administrativo, ante el Juzgado de este orden jurisdiccional nº 9 de Madrid, contra la Resolución del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, de 4 de junio de 2002, que dispuso el cese en el funcionamiento de la actividad de una escuela infantil. En el escrito de interposición se señala expresamente que se impugna indirectamente el Plan General, pues se cita el artículo 26 de la LJCA . Con anterioridad ya se había impugnado la denegación de la licencia de apertura de un centro de educación infantil que devino firme.

El expresado Juzgado de lo Contencioso administrativo dicta auto, de 22 de octubre de 2002, por el que decide inadmitir el recurso " respecto a la impugnación formulada del PGOU por carecer este Juzgado de competencia objetiva para su resolución" por corresponder a la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Considera el juez de este orden jurisdiccional que no hay impugnación indirecta porque el acto administrativo no aplica, ni cita, las normas del plan general, de modo que la pretensión que se ejercita en el recurso contencioso administrativo ha de considerarse como una impugnación directa. No obstante, sigue conociendo del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el cese de la actividad.

La sentencia recurrida, por su parte, considera que la impugnación directa del plan general es extemporánea por las siguientes razones «el Juzgado al que correspondió el conocimiento del recurso interpuesto contra el acto administrativo singular (el decreto de cese de la actividad desarrollada) contra el que, acumuladamente, se había impugnado indirectamente el Plan General, consideró que no se trataba de un supuesto de impugnación indirecta, ya que ni siquiera se citaban las disposiciones del PGOU que se consideraban infringidas, por lo que no podía estimarse la impugnación como el supuesto contemplado en el art. 26 de la LRJCA . (...) De manera que habrá de convenirse en que estamos en un supuesto de impugnación directa del plan y no de la indirecta, como confusamente señalan los recurrentes. (...) Siendo ello así, han de ser acogidas las resistencias de inadmisibilidad opuestas por la administración local demandada. (...) En efecto, dejando de lado la clamorosa desviación procesal en que incurre la demanda (impugna el Plan y solicita la anulación de decreto de clausura de actividad), que constituye el objeto de otro proceso, de modo que habría de apreciarse litispendencia o cosa juzgada; en fin dejando esto aparte, cuando se interpuso el recurso contencioso, lo que se produjo el 31 de julio de 2002 había transcurrido el plazo de dos meses desde la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del plan (16 de enero de 2.002), por lo que el recurso resultaba inadmisible de acuerdo con lo previsto en el artículo 69.e) de la Ley de la jurisdicción, por haberse presentado fuera del plazo».

El recurso de casación se construye sobre siete motivos, que no citan el cauce procesal, de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA , al amparo del que se formula cada motivo. Únicamente en el motivo segundo se indica que el mismo se expresa " ya sea al amparo del art. 88.1 .c) o del art. 88.1.d) de la LJ ".

El primero reprocha a la sentencia la infracción del artículo 26 de la LJCA .

El segundo denuncia la infracción de los artículos 9.3, 24 y 120.3 de la CE, 5.4 de l LOPJ y 610 de la LEC de 1881.

El tercer motivo alega la vulneración de los artículos 8 y 9 e la Ley 6/1998, del Suelo y Valoraciones, del artículo 21 del Reglamento de planeamiento, y de la jurisprudencia relativa a la " fuerza normativa de lo fáctico ".

En otro motivo tercero se denuncia la lesión del artículo 13 de la citada Ley 6/1998 .

En el motivo cuarto, quinto y sexto se aduce la infracción de los artículos 16 y 41 de la Ley 6/1998 , y de la jurisprudencia de aplicación.

Finalmente el séptimo motivo se centra en la lesión de los principios de interdicción de la arbitrariedad, coherencia técnica y proporcionalidad que consagra el artículo 103.1 de la CE .

Por su parte, las Administraciones recurridas señalan que el cese de la actividad no se derivó de la aplicación del Plan General, sino de la aplicación del Reglamento de actividades de 1961 y de la inexistencia de licencia municipal para el ejercicio de la actividad. Además, se señala que el recurso de casación no centra su crítica en la sentencia recurrida que se limita a declarar la inadmisibilidad. Y, en fin, se considera, en el caso de la Administración autonómica, que cuando se invoca el mecanismo de la impugnación indirecta lo que en realidad hace la recurrente constituye un " fraude procesal ", porque no hay relación entre la resolución impugnada y el plan general.

El cuadro de motivos invocados en la interposición del recurso revelan el empleo de una defectuosa técnica casacional. Así es, los requisitos que han observarse al tiempo de la interposición del recurso vienen establecidos en el artículo 92.1 de la LJCA . En este precepto se dispone que el escrito de interposición del recurso " expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que se considere infringidas ". " Motivo o motivos" que han de hallarse comprendidos en algunos de los supuestos que se relacionan en el artículo 88.1 del mismo texto legal, pues al ser la casación un recurso extraordinario sólo procede en virtud de los motivos que la ley indica.

La expresión del " motivo " casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia o ceremonia desprovista de sentido, sino que constituye un elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse el debate procesal y en torno al que la sentencia debe pronunciarse, como venimos declarando de modo reiterado. Así, por citar alguna de las más recientes resoluciones, mediante Auto de 4 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 4806/2009), esta Sala ha declarado la inadmisión de los motivos que omiten toda referencia al cauce procesal al amparo del que se alegan. Así, hemos declarado que « La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse. Como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos, Auto de 5 de febrero de 2004 -recurso de casación nº 3168/2001 ) la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia -o el auto- de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (artículo 1.6 del Código Civil ). (...) El recurso de casación no es, por consiguiente, tal y como señaló el Auto de 1 de abril de 2004 (recurso de casación nº 2521/2002) un recurso que permita un nuevo examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que, sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del Derecho que haya realizado el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido. No puede ser, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto en la apelación. De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones del citado artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional (Auto de 24 de enero de 2008 -recurso de casación nº 1986/07) (...). De ahí que no sean susceptibles de admisión los motivos casacionales en los que, tal como sucede en el motivo segundo de este recurso de casación, no se cumplen las exigencias del artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional , que impone la expresión razonada, en el escrito de interposición, del motivo en que se ampare el recurso ».

En el mismo sentido, y sin ánimo de exhaustividad, se ha pronunciado esta misma Sala Tercera, Sección Primera, en autos de 13 de mayo de 2010 (recurso de casación nº 276/2010 ), 25 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 2745/2009 ), 4 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 1410/2009 ), 18 de junio de 2009 (recurso de casación nº 5218/2008 ), 22 de julio de 2008 (recurso de casación nº 1542/2007 ), 10 de enero de 2008 (recurso de casación nº 4946/2006 ), y 1 de julio de 2004 (recurso de casación nº 4524/2002 ), entre otros muchos. Y en sentencias de 8 de octubre de 2008 ( recurso de casación nº 979 / 2005), de 8 de octubre de 2008 ( recurso de casación 974/2005 ), 20 de octubre de 2008 ( recurso de casación nº 1595/2005 ), 4 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 2478 / 2005), entre otras.

Acorde con lo expuesto, basta un somero examen del escrito de interposición para advertir que en el mismo no se citan los motivos del artículo 88.1 de la LJCA , que constituyen el cauce procesal por el que han de discurrir las infracciones normativas que se atribuyan a la sentencia impugnada, lo que revela la falta de fundamento del recurso.

Únicamente en el motivo segundo, como antes adelantamos, se citan, de forma disyuntiva, dos de los motivos del artículo 88.1 de la LJCA , para expresar que se formula el mismo " ya sea al amparo del art. 88.1 .c) o del art. 88.1.d) de la LJ .

Este planteamiento también resulta impropio de la técnica procesal que exige el recurso de casación y, por ello, viene siendo desautorizado por esta Sala. En efecto, ya dijimos en nuestra Sentencia de 9 de abril de 2010 (recurso de casación nº 6838/2005 ), con cita de una resolución --Auto de 11 de mayo de 2006 dictado en el recurso de casación nº 1295/03)-- que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación.

En consecuencia, el recurso de casación reviste, insistimos, una manifiesta falta de fundamento en su formulación.

Pero es que, además, el examen de los motivos de casación invocados no permiten declarar que ha lugar al recurso.

La infracción del artículo 26 de la LJCA , que se aduce en el primer motivo, no puede prosperar, porque se funda sobre una cuestión sobre la que ya ha recaído resolución judicial firme y porque parte de un cierto desenfoque sobre la naturaleza y alcance de la impugnación de disposiciones de carácter general, que hace al caso aclarar.

El artículo 26 de la LJCA permite, además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, la impugnación indirecta de las mismas con motivo de la de los " actos que se produzcan en aplicación " (apartado 1), siempre que se funde en que " tales disposiciones no son conformes a Derecho " (apartado 1 ), y sin que la impugnación de las disposiciones o su desestimación suponga obstáculo alguno a la indicada impugnación indirecta de los " actos de aplicación " (apartado 2).

Del sucinto régimen jurídico expuesto, suficiente para el caso, extraemos las siguientes consecuencias.

En primer lugar, que la impugnación indirecta precisa de un acto administrativo que suponga aplicación concreta de la norma reglamentaria indirectamente impugnada. Es decir, que el acto sea una proyección específica de la norma de cobertura. De modo que si, como ahora acontece, el contenido del acto administrativo no es una aplicación del plan general y su contenido resulta ajeno a sus disposiciones no estaremos ante una impugnación indirecta. En otras palabras, el plan general no es la norma de cobertura que presta sustento y fundamento a lo acordado en el acto impugnado.

Recordemos que el acto administrativo de cese en el funcionamiento de la actividad, que es el acto impugnado, se produce porque la licencia de apertura ha sido denegada y la denegación ha devenido firme. Sin licencia de apertura el ejercicio de la actividad no resulta posible.

En segundo lugar, la esencia de la impugnación indirecta es que se considera que el acto administrativo es nulo porque la norma de cobertura, la disposición general, no es conforme a Derecho. Esto es, el vicio de invalidez está en la norma reglamentaria que toma cuerpo en el acto administrativo de aplicación. La disposición general se sirve, de modo instrumental, del acto para poner de manifiesto, y hacer patente en un acto de aplicación, su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Y lo cierto es que en este caso la recurrente no relaciona, ni pone en conexión, las determinaciones del plan general con el acto administrativo de cese de la actividad y la fijación de fecha para su terminación, que es el contenido del acto recurrido.

En fin, en tercer lugar, efectivamente la posibilidad de control judicial de la legalidad de la disposición general, mediante la impugnación indirecta del artículo 26 citado, no está sujeta a más plazos que el que se deriva de recurrir el acto de aplicación. Dicho de otro modo, la impugnación indirecta puede formularse mientras haya actos de aplicación que proyecten la ilegalidad de la norma a la realidad mediante los actos de aplicación de la misma. Ahora bien, siempre que se observen, por lo que ahora interesa, los presupuestos antes examinados, pues en caso contrario no estaremos ante una impugnación indirecta.

En definitiva, la impugnación indirecta no puede ejercitarse respecto de actos que no sean aplicación de la disposición general que se recurre indirectamente, o que el contenido del acto administrativo no encuentre su fundamento en las determinaciones de la norma reglamentaria cuestionada.

Ciertamente la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, formulado ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo, impugna el acto administrativo que acuerda el cese de la actividad y, además, impugna indirectamente el plan general respecto de la clasificación del suelo que le impide desarrollar su escuela infantil. Ahora bien, la resolución del juez -- Auto de 22 de octubre de 2002-- que inadmite el recurso únicamente " respecto a la impugnación formulada del PGOU por carecer este Juzgado de competencia objetiva para su resolución", considera que a pesar de lo indicado en el escrito de interposición del recurso lo cierto es que el acto administrativo no se funda en la aplicación del plan general que se dice recurrir y por ello concluye que no hay una impugnación indirecta y remite a la Sala de instancia las actuaciones para que examine la impugnación directa que es ya inadmisible.

Pues bien, la expresada resolución del juez administrativo además de ser firme, se funda en que el acto de cese en el funcionamiento de la actividad no es un acto de aplicación del plan general. Consideración que aunque debe ser abordada en su sede natural: la sentencia, sin embargo en este caso se ha anticipado mediante el auto que venimos citando.

En fin, si efectivamente, a pesar del tenor literal del escrito de interposición, no concurría una impugnación indirecta, sino directa, ningún reparo puede oponerse a la sentencia recurrida, cuando declara la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, al computar el plazo previsto en el artículo 46.1 de la LJCA desde la publicación del plan hasta la interposición del recurso. Teniendo en cuenta, además, que el contenido del suplico de la demanda resulta mas acorde con una impugnación directa, que indirecta, de la norma reglamentaria.

La desestimación del primer motivo hace innecesario el examen de los siguientes, pues se refieren a la cuestión de fondo suscitada en el recurso contencioso administrativo, que obviamente no pueden ser abordados cuando el recurso es inadmisible por extemporáneo.

Por cuanto antecede procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios de los Letrados de las partes recurridas no podrán rebasar la cantidad de 2.000 euros, en el caso del Ayuntamiento recurrido, y de 1.500 euros, en el caso de la Comunidad.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.