STS, 14 de Julio de 2011

PRIMERO. - La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, ha conocido del recurso número 443/2.004 , promovido por la representación de la entidad «E. Riego Inmuebles, S.A.»; ha sido parte demandada la Administración General del Estado, fue interpuesto contra la Orden Ministerial de 11 de junio de 2.004, dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente, por delegación del Ministro, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 3 de Abril de 2.003, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos siete mil doscientos setenta y ocho metros de longitud en el término municipal de Betanzos (A Coruña), en la parte en que la servidumbre de protección afecta a los terrenos de la entidad recurrente.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el 9 de mayo de 2.007 , con la siguiente parte dispositiva:

« FALLAMOS : « Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de E. Riego inmuebles, S.L., contra la Orden Ministerial de 11 de junio de 2.004, dictada por la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente, por delegación del Ministro, que desestima a su vez, el recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial, de 3 de Abril de 2.003, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre, debemos declarar la expresada resolución, en relación con los terrenos del recurrente, conforme con el ordenamiento jurídico. No se hace imposición de costa s».

TERCERO .- De acuerdo con la Sentencia:

«Las circunstancias a tener en cuenta en el presente recurso contencioso administrativo son, en síntesis, las siguientes. 1.- El expediente de deslinde que culmina en la resolución originariamente impugnada -Orden Ministerial de 3 de abril de 2003- no incluye en el trazado de la poligonal del deslinde, sino entre los afectados por la servidumbre de protección, los terrenos de la parte recurrente comprendidos entre los vértices 119 a 124, como finca núm. 122. 2.- En el trámite de alegaciones la parte ahora recurrente presenta escrito en el que alega que los terrenos de su propiedad incluidos en el proyecto de deslinde eran suelo urbano al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Costas y que, al igual que respecto de las parcelas colindantes, ha de limitarse la anchura de la servidumbre de protección. 3.- A los terrenos de la recurrente se les aplica la servidumbre de protección de 100 metros, en aplicación de la disposición transitoria tercera . 3 de la Ley de Costas y novena del Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre .

La cuestión suscitada en el presente recurso contencioso-administrativo, pues en ella fundamenta la parte recurrente la pretensión anulatoria que ahora ejercita y la demandada su oposición, se centra en determinar, si el terreno de la parte recurrente, afectado por el deslinde ahora impugnado en lo relativo a la anchura de la servidumbre de protección, estaba clasificado, o no, como suelo urbano a la entrada en vigor de la Ley de Costas, a los efectos de la fijación de la extensión de la expresada servidumbre. Dicho de otra forma se trata de determinar si resulta de aplicación al caso la Disposición Transitoria Tercera 3 de la Ley de Costas como postula la recurrente.

Sostiene la parte recurrente que sus terrenos tenían la clasificación como suelo urbano cuando entró en vigor la Ley de Costas de 1988 , pues así lo acreditan el informe pericial que se acompaña con el escrito de demanda y la certificación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento de Betanzos. De manera que resulta de aplicación lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera . 3 de la Ley de Costas y, en consecuencia, la servidumbre de protección no puede tener la anchura de 100 metros que determina la resolución aprobatoria del deslinde, cuya legalidad ahora se cuestiona, sino que ha de ser reducida a 20 metros de anchura, por lo que la orden impugnada ha de ser anulada en tal extremo.

Por su parte, la Administración General del Estado declara que cuando entra en vigor la Ley de Costas los terrenos de la recurrente estaban clasificados como suelo no urbanizable, como revela la documentación que aporta la parte recurrente y la prueba practicada en el presente recurso. Por tanto, de conformidad con lo establecido en la Ley de Costas la anchura de la servidumbre de protección ha de ser de 100 metros. Se aduce, también, que en todo caso no se ha acreditado que los terrenos, a la entrada en vigor de la Ley de Costas, tuvieran la consolidación necesaria para encontrarnos ante núcleos urbanos consolidados

CUARTO .- Analiza a continuación la Sentencia las pruebas en las que se funda la pretensión del recurrente y que se concretaba en un informe de arquitecto y una certificación municipal. Se practicó, además, prueba pericial en el recurso en el que un arquitecto técnico emitió un informe respecto de la clasificación del suelo.

Considera la Sala de instancia que:

« Del informe aportado como documento núm. 1 y del informe pericial realizado en periodo de prueba, así como de la certificación municipal aportada con la demanda como documento núm. 2, se acredita lo siguiente. En primer lugar, que la parcela tuvo, en el Proyecto de delimitación de suelo urbano del Concello de Betanzos, aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo, de 19 de octubre de 1978 el carácter de suelo urbano en zona extensiva. Posteriormente, y en segundo lugar, las Normas Subsidiarias de Planeamiento aprobadas por la Comisión Provincial de Urbanismo, de 18 de mayo de 1987, cambiaron dicha clasificación por la de Suelo Apto para Urbanizar. Y, en tercer lugar, actualmente, según las Normas Subsidiarias aprobadas el 28 de noviembre de 1996 la parcela está clasificada como Suelo Apto para Urbanizar.

Pues bien, como quiera que lo único que interesa ahora es la clasificación del suelo el 29 de julio de 1988, a tenor de la prueba aportada y practicada se deduce que en dicha fecha los terrenos de la recurrente estaban clasificados como Suelo Apto para Urbanizar, categoría asimilables a suelo urbanizable, y que según doctrina reiterada de esta Sala, por todas Sentencias de 3 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , no puede equipararse a estos efectos al suelo urbano.

En este sentido no resulta relevante para la resolución del presente recurso el contenido de la Sentencia, de 4 de noviembre de 1999, de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , pues esta Sentencia resuelve la impugnación interpuesta contra el Acuerdo del Pleno del Concello de Betanzos que aprobó definitivamente el proyecto de revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico. Debemos tener en cuenta que se trata de un Acuerdo municipal de 27 de junio de 1996 y que, por tanto, no afecta a la clasificación del suelo al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Costas, que es la única fecha relevante a estos efectos, por mandato expreso de la Disposición Transitoria Tercera 3 de la Ley de Costas y Novena del Reglamento de aplicación [...] La Disposición Transitoria Novena. 3 del Reglamento de ejecución de la Ley reconoce los diferentes supuestos que pueden suscitarse para acreditar la clasificación del suelo, por lo que dispone al respecto que a los efectos de la aplicación del apartado 1 anterior, sólo se considerará como suelo urbano el que tenga expresamente establecida esta clasificación en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, salvo que se trate de áreas urbanas en las que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística en la citada fecha y la Administración competente les hubiera reconocido expresamente ese carácter.

Esta norma transitoria ha sido interpretada por esta Sala y Sección, en Sentencia de 3 de julio de 2003 , en el sentido de distinguir entre dos supuestos, a).- Que los instrumentos urbanísticos califiquen el suelo como urbano. En este caso la norma establece claramente un límite temporal, y es que dicha clasificación se encuentre en los instrumentos de ordenación vigentes en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (...). Y b).- En segundo lugar, la norma se refiere a lo que podríamos llamar situaciones urbanas consolidadas. Es decir, áreas urbanas en que la edificación estuviera consolidada o los terrenos dispusieran de los servicios exigidos en la legislación urbanística "en la citada fecha"; lo que equivale a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (...). Además, la Ley exige un juicio jurídico, en este último caso, y es que ha de ser la Administración urbanística quién haya determinado esa situación urbana consolidada.

Y como hemos apuntado tal consolidación no ha sido reconocida por el Concello de Betanzos, es más, la prueba pericial -que por si mismo no constituiría un medio idóneo para suplir dicho reconocimiento- practicada en el recurso no revela el grado de consolidación y expresa sus dudas al respecto.

Por lo demás, no obsta a lo anteriormente expuesto la consulta de planos, en relación con los que por cierto no se acredita su pertenencia al Plan urbanístico del (que) proceden o la observación de fotografías, en relación con las que no se acredita la fecha de su realización, pues no resultan medios idóneos para acreditar la clasificación urbanística de los terrenos incluidos en la servidumbre de protección que se impugna, cuando tuvo lugar la entrada en vigor de la Ley de Costas. Insistimos, al respecto, que la clasificación del suelo, como urbano, puede tener lugar, por lo que hace al caso y hemos expuesto en el fundamento anterior, en los casos de tratarse de áreas urbanas consolidadas por la edificación o que cuenten con los servicios previstos en la legislación urbanística, pero también puede tener su origen en lo dispuesto en las normas del planeamiento urbanístico y en relación con la ejecución del plan, y dichos extremos no han sido acreditados por la certificación municipal aportada ni por el resto de la prueba aportada y practicada.

Por último declara la Sala de la Audiencia Nacional que:

La comparación que pretende el recurrente con otra finca cercana no puede constituir un término válido de comparación a los efectos de invocar una lesión al derecho a la igualdad, pues no se acredita que en los citados terrenos concurran las mismas características de orden fáctico y jurídico relevantes para fundamentar un trato arbitrario por discriminatorio. Téngase en cuenta que esta Sala reiteradamente viene declarando que la igualdad solo puede alegarse en la legalidad siguiendo la doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Constitucional (por todas, STC 37/1982, de 16 de junio ). De modo que no puede alegarse una infracción de la igualdad para, al socaire de tal denuncia, amparar y consolidar situaciones contrarias a la legalidad. En este sentido la STS de 2 de marzo de 2006 declara que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se razona que ese trato desigual no permite ni justifica la reducción de la zona de servidumbre de protección a veinte metros en el suelo, propiedad de la recurrente, sin que tal consecuencia implique una conculcación del principio de igualdad, que sólo opera dentro de la legalidad, como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 16 de junio de 2003 , 14 de julio de 2003 , 20 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 16 de abril de 2004 , 5 de mayo de 2004 y 19 de julio de 2005 (recurso de casación 1064/2002 ), al expresar que "el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico" (...)

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QUINTO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

SEXTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de la entidad mercantil «E. Riego Inmuebles, S.L.»; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 9 de enero de 2.008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición la parte recurrida.

SEPTIMO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 12 de Julio de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO.- La Audiencia Nacional ha desestimado el recurso contencioso-administrativo de la entidad mercantil recurrente contra el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del tramo interior de la ría de Betanzos, en lo que se refiere a la zona de servidumbre de protección del dominio público -que se ha fijado en 100 metros- en los vértices 119 a 124 que afectan a los terrenos de la recurrente en casación (Finca nº 122).

Tras una amplia exposición de antecedentes, que no merecen respuesta en casación por parte de esta Sala, el recurso extraordinario interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional se articula en cinco motivos distintos.

SEGUNDO .- El primer motivo de casación se formula al amparo del articulo 88.1 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA) y denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, dado que se produce -dice- indefensión por falta de motivación de la Sentencia.

Esa motivación deficiente sólo se fundamenta, y consistiría, en que la Sala de instancia alude al informe pericial « de manera genérica y abstracta y no acoge conclusiones del mismo contrario a lo afirmado en la sentencia recurrida » ( sic ).

No se límita la queja al dictamen pericial porque se aprovecha el motivo para efectuar una impugnación de la apreciación probatoria en lo que respecta a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 4 de noviembre de 1999 (que se acompañó con la demanda) y del conjunto de prueba documental.

En tal estado de cosas, como hemos recordado en la Sentencia de 25 de marzo de 2011 (Casación 389/2007 ) el vicio jurídico que se denuncia debió formularse necesariamente al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA como un error " in iudicando" , por referirse a supuestas infracciones de las normas del ordenamiento jurídico aplicables, en concreto de las normas referidas a la valoración de la prueba. Sin embargo la parte recurrente ha seguido erróneamente el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la propia Ley , que está circunscrito a los vicios " in procedendo " referidos al proceso. En relación con la prueba tal articulación sólo es admisible por infracción de las normas que regulan la petición de prueba o su recibimiento, admisión y práctica y que determinarían, caso de prosperar, reponer las actuaciones al estado y momento en el que hubieran ocurrido, conforme al artículo 95.2 c) LRJCA .

No cabe atacar la Sentencia alegando, de pasada, una falta de motivación tan inconsistente que ni se motiva para imputar, de seguido, el error en que habría podido incurrir la Sala en la apreciación de la prueba cuando se emplea la vía del artículo 88.1 c) LRJCA .

Esta apreciación es necesaria en un recurso extraordinario como el de casación, que opera únicamente por los motivos expresamente establecidos en la Ley. Al ser éstos el reflejo del contenido del recurso de casación, como recurso legalmente tasado, limitan nuestros poderes como Tribunal ad quem , pero también limitan la actividad de los recurrentes en casación. Y es que los recurrentes no pueden acudir a la casación aduciendo simplemente su propio interés sino que han de contar con la existencia de una causa legalmente determinada para ello: esto es, con el motivo que es un elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse.

Basta leer la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para comprobar que la misma no ha incurrido en el vicio de falta de motivación que se le imputa. En los fundamentos de derecho que se han transcrito en el extracto de antecedentes de esta Sentencia se observa que aborda las cuestiones planteadas de manera razonada y congruente con los términos del debate concluyendo la Sala (tras valorar la prueba practicada y confrontarla con los preceptos jurídicos aplicables) desestimando el recurso.

Procede desestimar el primer motivo, aunque volveremos sobre todas las cuestiones suscitadas al examinar -y, como se dirá, desestimar- el motivo quinto, en el que la parte invoca el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA .

TERCERO .- El segundo motivo, también al amparo del art. 88.1 c) LRJCA , denuncia contradicción interna e incongruencia de la Sentencia « en cuanto no se resuelven las cuestiones litigiosas partiendo de los hechos probados de existencia de los servicios urbanísticos y de consolidación edificatoria en el terreno litigioso en el año 1988 ».

Es evidente que se hace supuesto de la cuestión. Se sustenta la impugnación en que el motivo primero ha dejado sentada la existencia de servicios urbanísticos y la consolidación en 1988, momento en que entró en vigor la Ley de Costas. Nada de eso se ha logrado en el primer motivo, por las razones que se acaban de expresar, por lo que la Sentencia no incurre en contradicción interna alguna al considerar aplicable a los fundamentos de hecho que aprecia el artículo 23.1 de la Ley de Costas , que establece como norma general que la servidumbre de protección recaerá sobre una zona de 100 metros, medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar. La congruencia de dicha conclusión con la apreciación probatoria es clara.

El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado.

CUARTO .- En el tercer motivo, ya por el cauce del art. 88.1 d) LRJCA , se denuncia vulneración de la Disposición transitoria 3ª de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y de la Disposición transitoria 9ª.1 del Reglamento dictado para su ejecución (Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre ).

El único alegato del motivo es sostener que la prueba obrante en autos demuestra la concurrencia de los servicios urbanísticos y su consolidación en 1988, como resulta del primer motivo de casación.

Al ser desestimado ese primer motivo -y en su momento también el quinto- debe decaer también éste, en el que se vuelve a hacer supuesto de lo que es en realidad cuestión. La Sentencia de instancia no declara probado lo que se afirma.

QUINTO .- El cuarto motivo [artículo 88.1 d) LRJCA ] denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución al producirse -se dice- una discriminación entre el derecho aplicado a la recurrente y el aplicado a Unión FENOSA, que es propietaria de suelo colindante (Finca nº 123) y en la misma fue modificada -se asevera por la recurrente- la servidumbre de protección de 100 metros a 20 metros.

No se efectúa crítica alguna -ni siquiera mención- de lo razonado en contra de este alegato, que es simple repetición del formulado en instancia, por la Sentencia de instancia, lo que priva de consistencia al motivo.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sigue aplicando sin fisuras la doctrina correcta que aplica la Sentencia recurrida, por la que se afirma que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad " o " igualdad contra Ley " (por todos, Autos del Tribunal Constitucional 651/1985, de 2 de octubre y 376/1996, de 16 de diciembre ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no " puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido " ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2006, de 19 de junio, FJ 3 ; 154/2003, de 17 de julio , FJ 3, 88/2003, de 19 de mayo, FJ 6 ) y 85/2003, de 8 de mayo , FJ 5).

Nuevamente se centra el motivo en una valoración subjetiva de la prueba pericial, olvidando que la Sentencia de instancia, a la que hemos llegado a tildar de " soberana " en la apreciación de las pruebas [ Sentencias de 3 de mayo de 2002 (Casación 2647/1997 ) y de 30 de noviembre de 2001 (Casación 2804/1997 ], declara que no se acredita que en los citados terrenos concurran las mismas características de orden fáctico y jurídico relevantes para fundamentar un trato arbitrario por discriminatorio.

Subrayamos que la recurrente no ha acreditado ni que las fincas que se comparan sean iguales respecto al deslinde y la zona de servidumbre ni -teniendo a la vista el plano del deslinde- que sobre la finca 123 no recaiga, al menos en parte, una servidumbre de 100 metros, como ocurre con la finca objeto de este pleito.

Debe decaer el cuarto motivo.

SEXTO .- El quinto, y último, de los motivos se ampara en el apartado d) del artículo 88.1 d) LRJCA , por errónea apreciación de la prueba. Se imputa a la Sentencia una arbitraria e irrazonable valoración de la misma, en contra del artículo 9.3 CE y se esgrime, por todo argumento, que " lo desarrollado en el motivo primero es fundamento de este motivo ".

En aras de una cumplida satisfacción del derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva procede examinar con detalle este motivo, aunque sin desbordar por ello el papel al que debe limitarse esta Sala como Tribunal de casación.

En materia de prueba sólo admite dicha función impugnaciones en su valoración en aquellos casos en los que la Sala de instancia ha infringido las normas legales o jurisprudencia reguladoras de una prueba concreta y determinada, o cuando ha efectuado una valoración ostensiblemente arbitraria, contraria a la lógica o a las reglas de la sana crítica [ Sentencias de 3 de junio de 2011 (Casación 2177/2007 ), 3 de febrero de 2011 (Casación 3009/2206 ), de 10 de noviembre de 2010 (Casación 5095/2006 ), de 24 de septiembre de 2009 (Casación 5239/2006 ) ó de 19 de junio de 2000 (Casación 224/1994 ) entre otras muchas].

La prueba pericial del Arquitecto don Prudencio debe ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 348 LEC ). No es contraria a las reglas de la sana crítica la apreciación de la Sentencia recurrida de que, a la luz de la misma y de las demás pruebas aportadas, resulta que en la fecha decisiva de 29 de julio de 1988 (fecha de la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ) los terrenos de la recurrente estaban clasificados como Suelo Apto para Urbanizar, categoría que es asimilable a suelo urbanizable, y que no puede equipararse al suelo urbano a efectos de la Disposición transitoria 3ª.3 de la Ley de Costas y 9ª. 3 de su Reglamento.

No convierte en irrazonable tal apreciación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de noviembre de 1989 (Recurso 6574/1996 ). Basta reproducir las mismas razones que expresa la Sentencia recurrida, que se ha transcrito en los antecedentes, ya que se enjuició en la Sentencia que se invoca un Acuerdo posterior a 1988. A lo que debe añadirse -frente a la insistencia del motivo incluso en la fuerza de la cosa juzgada- que se rechazó en dicha Sentencia la pretensión de los recurrentes sobre la servidumbre de protección y que el fundamento jurídico segundo de la Sentencia afirma, sobre la cuestión ahora controvertida, que " podría discutirse la aplicabilidad de una anchura para la servidumbre de protección de 20 ó 100 metros ". No ha incurrido la Sentencia en el error que se sostiene.

Tampoco tiene fuerza alguna, a efectos de casación, volver a traer a colación « la amplia prueba documental presentada con la demanda ». La Sentencia la valora en lo que tiene relieve; es obvio que todos los documentos que se invocan no la tienen para desvirtuar el hecho esencial. La valoración de la prueba documental es, en fin, libre para la Sala de instancia, por lo que procede desestimar el motivo.

SÉPTIMO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 4.000 € en cuanto a la minuta del Abogado del Estado, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad «Riego Inmuebles, S.L.» contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo