STS, 21 de Julio de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.008 , estimatoria del recurso promovido por el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Centro contra la Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de julio de 2.005, por la que se aprueba la Instrucción para el proyecto, construcción y explotación de obras subterráneas para el transporte terrestre en el ámbito de la Comunidad de Madrid, que es declarada nula de pleno derecho.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada y la codemandada Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) presentaron sendos escritos de preparación del recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de noviembre de 2.008, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se han entregado las mismas al Sr. Abogado del Estado, a fin de que manifieste si sostiene el recurso preparado en representación de ADIF, presentando un escrito, al que se acompaña la correspondiente certificación, por el que manifiesta que no sostiene el recurso, dictándose en fecha 8 de mayo de 2.009 auto declarando desierto el citado recurso.

También se ha concedido plazo a la Sra. Letrada de la Comunidad de Madrid para que manifestara si sostenía su recurso, presentando en el plazo concedido el escrito por el que interpone recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 20/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia. Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que, casando la de instancia, se desestime el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 29 de junio de 2.009.

Personado el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Centro, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia confirmando la de instancia y desestimando el recurso de casación interpuesto por la recurrente.

Ninguna de las demás partes personadas como recurridas ante esta Sala ha presentado escrito de oposición en el plazo concedido para ello, habiéndose tenido por caducado dicho trámite respecto de ellas en providencia de 18 de enero de 2.010.

Por providencia de fecha 20 de mayo de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 12 de julio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Comunidad de Madrid impugna la Sentencia dictada el 10 de junio de 2.008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimó el recurso entablado por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Madrid contra la Orden de 28 de julio de 2.005 de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.

En lo que al presente recurso de casación importa, la Sentencia de instancia funda la estimación del recurso con las siguientes razones:

" QUINTO.- En relación con las cuestiones planteadas en este recurso esta misma Sección ya se ha pronunciado en sentido estimatorio en un supuesto idéntico al ahora examinado por lo que, por unidad de doctrina, reproducimos íntegramente las razones jurídicas que se recogen en el recurso contencioso administrativo nº 569/2005 en el que el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Madrid impugnaba igualmente la Orden de 28 de junio de 2005 de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid por la que se aprueba la Instrucción para el proyecto, construcción y explotación de obras subterráneas para el transporte terrestre en el ámbito de la Comunidad de Madrid. Y en dicha sentencia se argumentaba lo siguiente.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada corresponde iniciar el examen de los vicios o defectos que afectan a la totalidad de la Orden impugnada y ha de analizarse en primer término la argumentación relativa a la falta de habilitación legal específica del Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid para dictar la Orden impugnada. Y en este punto se ha de recordar que la STS de veinte de enero de dos mil cinco, recaída en el recurso de casación número 7178/2001 , declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de noviembre de 1998 por la que se procedió a la aprobación de la Instrucción para el proyecto, construcción y explotación de obras subterráneas para el transporte terrestre, precisamente al estimar, en esencia, que el citado Ministerio había ejercicio la potestad reglamentaria de modo exorbitante, al imponer una degradación normativa de una norma de carácter reglamentario careciendo de título habilitante, y ello al desbordar dicha normativa, en razón de las materias objeto de regulación y los intereses públicos y corporativos afectados, el ámbito de la configuración normativa doméstica en materias propias del Departamento atribuibles a su competencia.

Así, declara el Tribunal Supremo en la citada Sentencia que:

Debe estimarse la prosperabilidad del primer y segundo motivos de casación, que por su conexión deben ser examinados conjuntamente, al apreciarse que la sentencia de la Sala de instancia incurre en error de Derecho al no valorar adecuadamente que en razón del objeto de la Orden Ministerial, que regula los criterios básicos a que deben someterse los proyectos, la construcción y la explotación de las obras subterráneas vinculadas a la ejecución de obras civiles de infraestructuras de carreteras y ferroviarias, y del propio contenido de la norma que acoge disposiciones de alcance general sobre las condiciones generales de seguridad y estabilidad de las obras en la fase de proyecto, que incluye la realización de estudios geológicos y geotécnicos, acerca de los métodos constructivos, sobre las instalaciones definitivas, en la exigencia de que se presenten proyectos complementarios referidos al suministro de energía, alumbrado, ventilación, comunicaciones, sistemas de control, incendios, y que afectan a la prevención de riesgos laborales y de valoración del aspecto medio ambiental que inciden en el contenido de otras normas de naturaleza reglamentaria, tiene el carácter preciso de norma reglamentaria cuya aprobación corresponde al Consejo de Ministros como titular de esta potestad, de conformidad con el artículo 97 de la Constitución y el artículo 23.1 de la Ley 50/1997, de 17 de noviembre, del Gobierno. La Exposición de Motivos de la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de noviembre de 1998 , que aprueba la Instrucción para el proyecto, construcción y explotación de obras subterráneas para el transporte terrestre, expresa la finalidad y el objeto de la norma que trata de establecer los criterios básicos de carácter obligatorio a que deben someterse los proyectos de obras subterráneas, su construcción y explotación vinculadas a la ejecución de infraestructuras del transporte terrestre y ferroviario para reclamar la "atención específica por parte de los poderes públicos, debido a la especial incidencia en la seguridad de las personas y bienes, tanto en su fase de ejecución como en la de explotación", configurándose como la reglamentación técnica específica en esta materia.

No puede sostenerse desde una perspectiva orgánica y material, que la norma que aprueba la regulación a que debe someterse la redacción de los proyectos de obras subterráneas vinculadas a infraestructuras del transporte terrestres y ferroviario, la ejecución de estas obras y su explotación constituya un reglamento independiente de carácter interno, como razona la sentencia de la Sala de instancia, cuya competencia para su aprobación descansa en el Ministerio de Fomento, al vulnerar esta interpretación el artículo 12.2 a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que prescribe que a los Ministros les corresponde ejercer la competencia en los términos previstos en la legislación específica y el artículo 4.1 b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , que establece que corresponde a los Ministros el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento, que sirven para delimitar con precisión el ámbito de las competencias normativas de los Ministros del Gobierno.

Conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 30 de diciembre de 2004 (RC 6195/2001 ), «la competencia reglamentaria de los Ministros, si bien comprendida asimismo en la previsión constitucional del artículo 97 de la Norma Suprema , queda restringida según el artículo 4.1.b) de la propia Ley 50/1997 , a "las materias propias de su Departamento". Y aunque esta referencia no haya de interpretarse exclusivamente referida a los aspectos internos de carácter organizativo, sino que abarca también el ámbito de su competencia material, en ningún caso puede comprender la potestad de dictar reglamentos generales de desarrollo y ejecución de las leyes, aunque sea en materias que puedan calificarse como competencias propias de su departamento.

Ésta ha sido, por lo demás, la interpretación tradicional del ámbito respectivo de la potestad reglamentaria del Gobierno y de los Ministros y así lo ha interpretado este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones con los matices naturales según los supuestos planteados. Valgan por todas las referencias a las Sentencias de 12 de julio de 1.982 (RJ 1982740 ), 24 de enero de 1.990 (recurso 311/1.987 ) y 17 de febrero de 1.998 (apelación 2.693/1.990 ).

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El Ministerio de Fomento ha ejercicio la potestad reglamentaria que le atribuyen los referidos preceptos de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , de modo exorbitante, al imponer una degradación normativa de una norma de carácter reglamentario careciendo de título habilitante, ya que esta normativa desborda, en razón de las materias que son objeto de regulación y los intereses públicos y corporativos afectados, el ámbito de la configuración normativa doméstica en materias propias del Departamento atribuibles a su competencia.

La lectura de los artículos 29, 40 y 51 del Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre , que aprueba el Reglamento General de Carreteras, en cuanto delimitan la competencia del Ministro de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente para aprobar las normas e instrucciones a las que deben sujetarse los estudios de las carreteras estatales, los trabajos y obras de construcción y la explotación, que se establecen "sin perjuicio de los Reglamentos técnicos de ámbito general que sean de aplicación", permite deslindar con manifiesta claridad que dicha autoridad administrativa carece de competencia para aprobar Reglamentos técnicos de ámbito general como pretende establecer, en este caso, la Orden ministerial impugnada.

No cabe duda que de conformidad con el ámbito de la Orden del Ministro de Fomento los efectos jurídicos se producen ad extra del propio Departamento, al imponerse a las obras promovidas directamente y a las que se proyecten, ejecuten y exploten en régimen de concesión, como refiere el artículo 1.2 de la citada Orden combatida.

El artículo 8 de la Ley de 13 de abril de 1877 , que establece que es atribución del Ministerio de Fomento lo que se refiere a los proyectos, construcción, conservación, reparación y policía de las carreteras que son de cargo del Estado, que se cita en el Informe de la Secretaría Técnica como norma habilitante del proyecto, no es adecuado para dar cobertura jurídica a esta Instrucción que se refrenda como Orden Ministerial, al deber interpretarse de acuerdo con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, al cercenar el ámbito de competencias que le corresponde al Consejo de Ministros como titular de la potestad reglamentaria, según prescribe el artículo 97 de la Norma Fundamental.

Debe significarse que el objeto fundamentalmente técnico y la complejidad que caracteriza a la Disposición impugnada, promueve armonizar la exigencia de reserva de Ley y el ámbito material de la potestad reglamentaria, con la fijación en la norma de rango superior de las condiciones básicas de carácter vinculante y con la inclusión de remisiones habilitantes para su desarrollo y complementación, debiendo requerirse con mayor rigor la observancia de las garantías formales y procedimentales en la elaboración y aprobación de estas normas de rango reglamentario, para compensar la discrecionalidad técnica de la que aparece investida la Administración, que limita la extensión del control de legalidad por el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, y en razón de los intereses públicos afectados que atienden a la regulación de aspectos sustanciales y esenciales de la actividad constructiva.

Procede, consecuentemente, declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por las representaciones procesales del Consejo Superior de Colegios de la Ingeniería Técnica Minera y del Consejo Superior de Colegios de Ingenieros de Minas, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de junio de 2001 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 1701/1998 , debiendo estimar el recurso contencioso-administrativo al concurrir el supuesto de nulidad radical tipificado en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.»

Pues bien, tales argumentaciones resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa, ya que Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de 28 de julio de 2005, al igual que la Orden del Ministerio de Fomento declarada nula por el Tribunal Supremo, tiene por objeto establecer criterios básicos para el proyecto, construcción y explotación que deban observarse en las obras subterráneas que constituyan proyectos de infraestructuras del transporte (de carreteras o ferroviarias), o formen parte de los mismos, si bien en el ámbito de la Comunidad de Madrid - artículo I.1 -, destacando ambas disposiciones, en sus Exposiciones de Motivos, la necesidad de una atención específica a este tipo de construcciones y del establecimiento de unos criterios básicos comunes aplicables a su proyecto, construcción y explotación.

Igualmente, en la Exposición de Motivos de la Orden aquí impugnada se viene a reconocer, como pone de manifiesto la parte actora, la carencia de una regulación específica que ofrezca respuesta satisfactoria a los diversos intereses públicos que confluyen en tales obras. Y si bien la Administración demandada sostiene que su contenido no es prácticamente el mismo que el de la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de noviembre de 1998 -BOE de 1 de diciembre de 1998-, sin embargo, lo cierto es que el examen de ambas disposiciones pone de manifiesto una sustancial coincidencia en el contenido de las respectivas regulaciones, hasta el punto de que ambas Instrucciones se componen, con alguna salvedad -veáse el punto IV.8.3- de prácticamente el mismo número de artículos en cada uno de sus títulos, artículos que, a su vez, vienen a coincidir en sus respectivas titulaciones. Es cierto que la Instrucción que aprueba la Orden que aquí se recurre incorpora diversas adiciones o modificaciones -veánse a título de ejemplo las adiciones en los expositivos III.6, III.10, IV.7.5, IV.7.6 o IV.8-, pero las mismas no enervan, dada además la amplitud de ambas disposiciones, la relevante coincidencia de las respectivas regulaciones.

En definitiva, y esto es lo decisivo, el examen de la Orden recurrida pone de manifiesto que la misma, al igual que la anulada por el Tribunal Supremo, acoge en su contenido disposiciones de alcance general sobre las condiciones generales de seguridad y estabilidad de las obras en la fase de proyecto, que incluye la realización de estudios geológicos y geotécnicos, acerca de los métodos constructivos, sobre las instalaciones definitivas, con la exigencia de que se presenten proyectos complementarios referidos al suministro de energía, alumbrado, ventilación, comunicaciones, sistemas de control, incendios, y que afectan a la prevención de riesgos laborales y de valoración del aspecto medio ambiental. Por lo tanto, y en línea con lo que señala la STS de 20 de enero de 2005 , se ha de estimar que la Orden recurrida tiene, por razón de su objeto y contenido, el carácter preciso de norma reglamentaria cuya aprobación corresponde, en el ámbito que nos ocupa, al Consejo de Gobierno como titular de esta potestad, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre de 1983, del Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid.

Señala la Administración demandada que la concreta habilitación normativa para dictar la Orden impugnada se recoge, con carácter general, en el artículo 41, letra d) de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre , conforme al cual corresponde a los Consejeros ejercer la potestad reglamentaria en la esfera de sus atribuciones y dictar circulares e instrucciones, y, con carácter particular, respecto a la materia sobre la que versa la Orden, en el art. 10.4º del Reglamento de la Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto de 11 de marzo de 1993 , conforme al cual corresponde a la Consejería de Transportes aprobar las Normas e Instrucciones técnicas en materia de carreteras, tratándose de un Reglamento autónomo o independiente. Sin embargo, y al margen de cualquier otra consideración, no se puede olvidar que, como ya ha señalado la citada STS de 20 de enero de 2005 , no puede sostenerse, desde una perspectiva orgánica y material, que la norma que aprueba la regulación a que debe someterse la redacción de los proyectos de obras subterráneas vinculadas a infraestructuras del transporte terrestres y ferroviario, la ejecución de estas obras y su explotación constituya un reglamento independiente de carácter interno, y ello al desbordar esta normativa, en razón de las materias que son objeto de regulación y los intereses públicos y corporativos afectados, el ámbito de la configuración normativa doméstica en materias propias del Departamento atribuibles a su competencia.

A lo que finalmente ha de añadirse que si bien en el escrito de contestación a la demanda se insiste en que la Orden se limita exclusivamente al ámbito de la Comunidad de Madrid, sin embargo, a la vista de lo previsto en el artículo II.1 -Título II -, resulta plenamente trasladable lo ya declarado por el Tribunal Supremo al señalar que "No cabe duda que de conformidad con el ámbito de la Orden del Ministro de Fomento los efectos jurídicos se producen ad extra del propio Departamento, al imponerse a las obras promovidas directamente y a las que se proyecten, ejecuten y exploten en régimen de concesión, como refiere el artículo 1.2 de la citada Orden combatida."

En consecuencia, procede, sin necesidad de resolver sobre los restantes motivos aducidos en el escrito de demanda, la estimación del recurso interpuesto al concurrir el supuesto de nulidad radical tipificado en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre." (fundamento de derecho quinto )

El recurso se plantea en análogos términos al resuelto por nuestra Sentencia de 2 de febrero de 2.011 (RC 4.411/2.008 ), en el que se combatía la anulación de la misma Orden recurrida también en el presente recurso, acordada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 17 de junio de 2.008 .

Sobre las alegaciones de la Comunidad de Madrid.

Al igual que en el recurso de casación antes referido, la Letrada de la Comunidad de Madrid sostiene en el motivo único en el que se funda el recurso que la actuación de la Comunidad de Madrid al dictar la Orden impugnada fue conforme a derecho. En cuanto al procedimiento de elaboración de la misma, la Comunidad recurrente sostiene que la disposición tiene la naturaleza de reglamento autónomo, por lo que no era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado. Por otra parte, dado que no trataba de la aplicación de la técnica minera, no era tampoco necesario dar audiencia a los Colegios Oficiales de Ingenieros de Minas e Ingenieros Técnicos.

La habilitación normativa de la Consejería de Transportes e Infraestructuras para dictar la Orden de 28 de julio de 2.005, la parte recurrente señala que la Orden impugnada no tiene la naturaleza de reglamento ejecutivo, sino que se trata de un reglamente autónomo o independiente, que no precisa de habilitación conferida por la ley o por el Consejo de Gobierno, y que afecta sólo a un ámbito de actuación interna de la Consejería que la aprobó. Su habilitación para dictar la Orden residiría en el artículo 41.d) de la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid (Ley 1/1983, de 13 de diciembre ) y en el artículo 10.4 del Reglamento de la Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid (Decreto de 11 de marzo de 1.993 .

En lo que respecta a la supuesta aplicación de la técnica minera alegada por los demandantes en la instancia considera la Comunidad de Madrid que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.4 del Reglamento General para la Minería, no es necesario tal empleo de la técnica minera, dado que el ámbito material de la Orden recurrida no tiene por finalidad la investigación y aprovechamiento de recursos minerales, sino las obras subterráneas para el transporte terrestre. Finalmente, señala la Administración recurrente, el contenido técnico de la disposición impugnada entra dentro del ámbito de discrecionalidad propio del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Sobre la falta de fundamento del motivo.

En la citada Sentencia de 2 de febrero de 2.011 dijimos:

" TERCERO .- Sobre la falta de fundamento del motivo.

El motivo debe ser rechazado. En primer lugar es preciso advertir que la controversia planteada por la parte recurrente se refiere en exclusiva al derecho autonómico. En efecto, determinar si una disposición de rango inferior a la ley dictada por la Comunidad de Madrid conculca o no las leyes u otras disposiciones de rango superior dictadas por esa misma Comunidad Autónoma afecta en exclusiva al derecho autonómico y no entra dentro del ámbito de la casación que corresponde a este Tribunal Supremo, según determina el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , que circunscribe el recurso de casación a los recursos fundados en la supuesta infracción de normas de derecho estatal o comunitario.

En el presente caso el motivo único mediante el que se articula el recurso de casación se funda en definitiva en la infracción de normas autonómicas, en concreto las citadas Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid y el Reglamento de la Ley de Carreteras de la propia Comunidad, disposiciones que determinan según la parte recurrente tanto la competencia de la Consejería que dictó la orden impugnada como el procedimiento de aprobación de la misma. Esta circunstancia determina la improcedencia del presente recurso de casación, que ha de ser declarado inadmisible por la razón expuesta.

A lo anterior no obsta que se invoquen en definitiva principios de orden general como el principio de competencia o normas procedimentales generales, cuando en este caso la Comunidad Autónoma tiene reguladas las competencias de sus distintas Consejerías y aprobado el régimen jurídico de su actividad administrativa en la Ley de Gobierno y Administración ya mencionada.

Por lo demás, no puede dejar de advertirse, de conformidad con la doctrina sentada por esta Sala en la Sentencia de 20 de enero de 2.005 (RC 7.178/2.001 ) que ha constituido la base de la decisión de instancia y que se reproduce supra en los fundamentos de la Sentencia recurrida, que la disposición litigiosa constituye por el contenido y alcance general de su regulación -absolutamente análoga a la de la disposición que allí se enjuiciaba-, así como por su afección de derechos de particulares, un reglamento general en materia regulada por ley (en particular, la autonómica de Carreteras), que no parece que pueda aprobarse como reglamento autónomo por un órgano administrativo que no dispone por sí propio de la titularidad de la potestad reglamentaria." (fundamento de derecho tercero)

Las consideraciones anteriores, plenamente aplicables al presente caso, conducen igualmente a la inadmisión del recurso.

Conclusión y costas.

Lo dicho en el anterior fundamento conduce a la inadmisión del recurso de casación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.1, en relación con el 93.2.a) y 86.4 , todos ellos de la Ley de la Jurisdicción.

Se imponen las costas a la parte que ha sostenido el recurso, según determina el artículo 139.2 de la referida Ley jurisdiccional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,