STS 835/2011, 20 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Julio 2011 |
| Número de resolución | 835/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracciópn de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Primitivo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Berlanga Torres.
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- El Juzgado de instrucción nº 44 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el número 2966/2009, contra Primitivo , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima con fecha veintiocho de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 8 de mayo de 2009, sobre las 18,30 horas, Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación irregular en España, entregó en la calle Antonio Grillo, de esta Capital, una sustancia que en el posterior análisis resultó ser cocaína, con un peso neto total de 89 miligramos y una pureza del 79,5% de lo que resultan 70,75 miligramos de cocaína pura a Constancio , quien le dio a cambio la cantidad de 50 euros, en un billete que podía ser falso, lo que fue observado por agentes de la Policía Nacional,que intervinieron la citada sustancia y billete, así como otras dos bolsas que Primitivo llevaba y que tras su análisis se comprobó que contenían paracetamol y citaloprán. La droga intervenida tiene en el mercado ilícito de dicha sustancia un valor de 12,02 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Primitivo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsbilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 15 de MULTA con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, sustrituyéndose la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio español en la forma y plazo previstos en el art. 89 del C.P ., imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenando el comiso del dinero y sustancia intervenidos.
Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Primitivo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Primitivo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 L.E .Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión del único motivo alegado en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 14 de Julio del año 2011.
En motivo único el recurrente, a través del cauce procesal previsto en el art. 849-2 L.E .Criminal, considera inaplicado el art. 21-2 en relación al 20-2 C.Penal .
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En las escasas líneas en que desarrolla el motivo se trasluce sin ningún género de dudas que el propósito del recurrente es que el tribunal valore el folio 32 de las actuaciones, integrado por un informe del servicio de "Asesoramiento a jueces e información y atención al drogodependiente", y sobre tal base pericial aplicar la atenuante de drogadicción.
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Varios vicios formales se detectan en la formulación del motivo.
En primer lugar, lo adecuado en orden a residenciar procesalmente el recurso habría sido descomponerlo en dos aspectos: modificación del factum, hecho lo cual aplicar en base al art. 849-1º (corriente infracción de ley ) los preceptos sustantivos que invoca (atenuante de drogadicción). No obstante esta Sala de casación descubriéndose esa voluntad impugnativa da por suficiente las alegaciones formuladas para pronunciarse sobre ellas.
Junto al déficit procesal aparece otro, cual es, la ausencia de planteamiento de esta atenuante en la instancia, formulando la pretensión "per saltum" por primera vez, en este trance casacional.
En tercer lugar, el documento citado no posee el carácter de "literosuficiencia" o capacidad para imponer su contenido provocando una modificación o integración del factum.
En cuarto y último lugar, la apreciación de la atenuante no tendría apenas influencia en el fallo, pues es imposible reducir la pena impuesta, ya que lo fue en su mínima extensión y aunque la estimación de la misma pudiera tener alguna proyección sobre el art. 87 C.P ., al sustituir la Sala de origen la pena impuesta por la expulsión del país, esa posibilidad queda definitivamente cegada.
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Todavía y aun salvando todos esos escollos jurídicos y analizando el fondo del asunto, la eficacia de la afirmación de que el acusado es drogadicto debe ser matizada por dos datos fundamentales. El primero porque el sólo hecho de serlo no es suficiente para tener por concurrente la atenuación, pues además de ser adicto a la droga el art. 21-2 C.P . exige la nota teleológica de la "funcionalidad", según la cual ha de acreditarse que la condición de drogadicto ha tenido influencia en la autodeterminción de su conducta, es decir, ha tenido una repercusión tal en las facultades del sujeto (intelectivas y volitivas), que el delito se cometió por los condicionamientos producidos a consecuencia de la regular ingesta de esas drogas. El precepto citado lo concreta en la frase "a causa de ....". Este aspecto no se ha acreditado. El segundo es que el propio documento obrante al folio 32 nos dice que "no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo". Con esos solos datos como sustrato fáctico la atenuación no puede surgir y ser apreciada judicialmente.
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Independientemente de lo dicho la L.O. 5/2010 de 22 de junio establece una nueva regulación de estas conductas, fijando otro escalón valorativo en la consideración jurídica de las mismas, al que ha otorgado autonomía propia, pudiéndose calificar de subtipo atenuado y que no se hallaba vigente en el momento de cometer los hechos. Conforme a sus disposiciones transitorias el juez debe aplicar la norma más favorable, y en particular ante hipótesis en que no es firme la sentencia, tener en cuenta, incluso de oficio, la nueva legalidad (disposición retroactiva más favorable: art. 2-2 C.P.), y en ese cometido judicial esta Sala considera que, partiendo de los datos incluidos en la sentencia, la conducta descrita y sus circunstancias permiten aplicar el párrafo 2º del art. 368 C.P .
El acusado carece de antecedentes penales, amèn de no concurrir en él especiales circunstancias culpabilisticas. Además de que la cantidad de droga ocupada era mínima, sin que a su vez conste que tal actividad la ejerza más hallá de dar satisfacción a su adicción.
En tal sentido por imperativo legal debe estimarse parcialmente el motivo alegado, reduciendo la pena, aunque sea por otras vías distintas a las propugnadas y sin perjuicio de los limitados efectos que el art. 89 C.P . le puede deparar.
Las costas del juicio deben declararse de oficio, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Primitivo , por estimación parcial del motivo único interpuesto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionda Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAdolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 44 de Madrid con el número 2966/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, contra el acusado Primitivo , nacido el 28 de mayo de 1955 en Guinea Bissau; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionda Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supemo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha veintiocho de octubre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Conforme a lo razonado en la sentencia rescindente, procede aplicar el art. 368-2 C.Penal , reduciendo la pena a 1 año y 6 meses de prisión y 10 euros de multa con un día de arresto sustitutorio caso de impago.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Primitivo , como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, 10 euros de multa con arresto sustitutorio de 1 día, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la recurrida, en especial la expulsión del territorio nacional acordada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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