STS, 6 de Julio de 2011

Por el Procurador de los Tribunales Don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios (APETI), mediante escrito de 29 de septiembre de 2010, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 22 de julio del citado año, desestimatorio del recurso de alzada nº 292/09 deducido frente al Acuerdo de 12 de febrero de 2009, del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

Por diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2010 se tuvo por personada y parte a la Asociación recurrente, se admitió a trámite el recurso interpuesto y se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Jurisdiccional .

Recibido el expediente administrativo, se concedió el oportuno traslado a la representación de la recurrente a fin de que dedujera la demanda, trámite evacuado por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez mediante escrito de 7 de diciembre de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala " (.../...) que tenga por formalizada la demanda en el presente recurso contencioso-administrativo, cumplimentando el procedimiento en todos sus trámites en orden a que la Sala dicte, en su día, sentencia anulando las resoluciones impugnadas y estimando las pretensiones de esta parte".

El Abogado del Estado contestó la demanda por escrito fechado el 4 de febrero de 2011 en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimándolo.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Por la representación procesal de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios (APETI), se ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de 22 de julio de 2010 del Pleno Consejo General del Poder Judicial, por el que se desestimaba el recurso de alzada nº 292/09, deducido frente al Acuerdo de 12 de febrero de 2009 del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, por el que se denegaba la inclusión de los peritos de la Asociación recurrente en las listas anuales de peritos.

En su escrito de demanda, la Asociación recurrente, aduce, en primer lugar, que el criterio restrictivo que ha venido manteniendo el Consejo General del Poder Judicial en relación con la confección de las listas de peritos tasadores inmobiliarios, dando preferencia al listado presentado por los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria en detrimento de otros colectivos igualmente legitimados para el ejercicio de la profesión de la tasación inmobiliaria, no tiene en cuenta que para el desarrollo de la actividad profesional de tasación y peritación inmobiliaria no se exige ni titulación oficial ni resulta obligada la colegiación, no pudiendo, por tanto, su ejercicio quedar reservado exclusivamente a los profesionales de un determinado Colegio Oficial máxime cuando, como ocurre en el presente caso, los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria han de coexistir con otros colectivos privados en régimen de libre competencia, señalando, a continuación, que cualquier restricción que se pueda producir en dicha actividad profesional, al suponer una excepción a la libertad de elección proclamada por la Constitución, debería estar fundamentada en el servicio a un interés general, sin que el Consejo General del Poder Judicial haya justificado su concurrencia.

Así frente al criterio de Administración recurrida, considera que deben aplicarse las previsiones del apartado 1 de su artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como lo dispuesto en el apartado 2 de su artículo 341 al tratarse de una profesión, exenta de la necesidad de titulación y colegiación, «siendo plenamente viable la incorporación de los asociados de mi mandante APETI, como Peritos Tasadores Inmobiliarios a las listas de peritos judiciales y son que se (sic) admisible ningún tipo de preferencia de los Colegios de profesionales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria o de cualesquiera otros», añadiendo que «en ausencia de actividad que requiera para su ejercicio título oficial o colegiación obligatoria, pueden participar las asociaciones y entidades apropiadas que presenten al menos un listado de cinco peritos».

En apoyo de su argumentación, refiere la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado, citando, a tal efecto, la Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 299/2008 , así como el Auto también de esta Sala y Sección de 22 de septiembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo nº 311/2010 ), así como la modificación del contenido de la Instrucción 5/2001, operada mediante Acuerdo de 28 de octubre de 2010 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, así como en el Protocolo de actuación del Servicio Común procesal para la asignación de peritos judiciales conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y administradores del concurso conforme a la Ley Concursal 22/2003 ", lo que -según la parte recurrente- «(.../...)supone, de facto, un allanamiento total del CGPJ a las pretensiones del presente recurso contencioso administrativo (.../...)» , toda vez que «distingue para la actividad pericial entre profesionales (sic) tituladas de las que no lo son y entre las que exigen para su práctica obligatoria colegiación de las que no lo exigen, estableciendo diferentes formas de actuación en la elección de peritos según que, para el ejercicio de la actividad profesional, sea o no requisito imprescindible la colegiación» . No obstante, al ser las resoluciones judiciales y la modificación de la Instrucción de fecha posterior al Acuerdo recurrido, la recurrente entiende que debe mantener el presente recurso al objeto de conseguir la expresa declaración anulatoria del citado Acuerdo.

Asimismo, la parte recurrente sostiene que el criterio restrictivo que viene aplicando la Administración recurrida, no resulta compatible con las últimas modificaciones legislativas en virtud de las cuales España ha adoptado su normativa a las directivas de la Unión Europea en materia de libre ejercicio de actividades profesionales, aludiendo a los artículos 1.1, 10.1 y 38 de la Constitución Española y al principio general de libertad, así como a las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Por todo ello concluye afirmando que:

1. La actividad profesional de tasación y peritación inmobiliaria NO ES PROFESIÓN QUE EXIJA TÍTULO OFICIAL, es decir, NO ES PROFESIÓN TITULADA y no está contemplada entre las de tal naturaleza descritas por la Comisión Nacional de la Competencia.

2. Tampoco es una profesión para cuyo ejercicio se exija la colegiación obligatoria, existiendo distintos colegios y asociaciones profesionales que aglutinan profesionales que ejercen la actividad en libre competencia. En consecuencia, SU EJERCICIO NO ESTÁ RESERVADO A UN COLECTIVO de profesionales con una determinada titulación oficial.

3. La mera existencia de los colegios profesionales NO les otorga ninguna preferencia si, como es el caso, la profesión no es titulada, ni está reservado su ejercicio a estos profesionales, ni se exige la colegiación para su ejercicio. Existen profesiones colegiadas que no son tituladas al igual que existen Colegios Profesionales para cuya incorporación no se requiere una titulación oficial

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El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso, argumentando que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Instrucción nº 5/2001 , resulta evidente que, en el procedimiento para la designación judicial de peritos se confiere una preferencia clara a los listados provenientes de los Colegios Profesionales en relación con los presentados por Asociaciones privadas y que, sólo en defecto de listados de las Corporaciones profesionales o cuando éstos resulten insuficientes para dar cobertura a los Juzgados que los precisen, se podrá acudir a otras entidades análogas, como sería el caso de la Asociación recurrente. A continuación, considera que la Sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2010 , alegada en el escrito de demanda, enjuició un supuesto significativamente distinto del que ahora se contempla, no resultando por ello de aplicación, ya que resolvió la cuestión de la confección de las listas de peritos judiciales en relación con el recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Grafólogos, Peritos Calígrafos y Documentólogos, tratándose de una profesión que no es equiparable a la de tasador inmobiliario, al no existir para su ejercicio ni título oficial adecuado ni corporaciones profesionales públicas.

La resolución del recurso exige tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1) Mediante escrito de 4 de enero de 2010 presentado ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el Presidente de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios (APETI), solicitó la incorporación de los peritos de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios a las listas de peritos judiciales.

2) Por Acuerdo de fecha 12 de febrero de 2009, el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, denegó la referida solicitud d ela Asociación recurrente.

3) Contra dicho acuerdo el Presidente de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios (APETI), con fecha 11 de noviembre de 2010, interpuso recurso de alzada ante el Consejo General del Poder Judicial en el que interesó «(.../...) revoque la resolución impugnada en cuanto a la existencia de una exclusividad o, cuanto menos, una preferencia de llamamiento a los Colegios Profesionales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria para la formación de listas de peritos tasadores inmobiliarios, en detrimento de las "agrupaciones, asociaciones o entidades que carezcan de carácter público y oficial" puesto que no existe una titulación oficial requerida al efecto ni la Ley otorga reserva de la actividad profesional a favor de aquellos u otros colectivos».

4) Mediante Acuerdo de 22 de julio de 2010, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial desestimó el citado recurso de alzada con los siguientes fundamentos de derecho:

Primero.- Don Roman , como Presidente de la Asociación Profesional de Expertos Técnicos Inmobiliarios (APETI), presentó recurso de alzada contra el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en el que "se denegaba la inclusión en las listas anuales de peritos solicitada por APETI".

Segundo.- El impugnante, después de admitir que no es función del Presidente del TSJ incluir listas de profesionales, recurre el pronunciamiento Siguiente: "Sólo en caso de faltar listas o ser estas insuficientes cabrá recabar las pertinentes listas de organismos oficiales públicos correspondientes, es decir, de los Consejos Generales Autonómicos o los Colegios Profesionales, pero no formar listas a partir de relaciones que faciliten agrupaciones, asociaciones o entidades que carezcan de carácter público u oficial". Y lo hace en el sentido siguiente: la actividad de valoración tasación inmobiliaria no se halla reconocida como profesión titulada en el Real decreto 1665/199 1 , por lo que no se puede hacer reserva de actividad profesional para colectivo alguno porque merma la libertad de elección de profesional por el particular. Se fundamenta el recurso en el artículo 341 de la Lec ., sobre la base de este artículo se llega a la conclusión de que en ausencia de actividad que requiera para su ejercicio titulo oficial, pueden participar las asociaciones y entidades apropiadas que presenten al menos un listado de cinco peritos. En conclusión, afirma el impugnante, que la mera existencia de los colegios profesionales no les otorga ninguna preferencia si, como es el caso, la profesión no es titulada, ni está reservado su ejercicio a estos profesionales.

Tercero.- Para resolver la presente cuestión debemos adentramos en la regulación legal que se hace de estos profesionales y su actuación ante los árganos judiciales, discerniendo si hay preferencia o no de unas listas frente a otras.

La remisión del listado de esos profesionales a los distintos juzgados de una demarcación judicial es una función carácter gubernativo. Así, el artículo primero de la Instrucción 5/2001, de 10 de diciembre de 2001 , del Pleno del Consejo del Poder Judicial, sobre remisión anual a los órganos jurisdiccionales de profesionales para su designación judicial como Peritos, dispone que "A fin de que los órganos jurisdiccionales puedan disponer de los instrumentos necesarios para el más eficaz desempeño de su potestad jurisdiccional, en el mes de enero de cada año los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia procurarán que se encuentre a disposición de los distintos órganos jurisdiccionales de su demarcación territorial la relación oficial de profesionales colegiados o asociados que puedan actuar como Peritos a instancia de parte, procurando que la relación sea única para cada profesión o actividad".

En cuanto a la preferencia de unas listas sobre otras se debe hacer mención a dos cuerpos normativos: El primero, es la Instrucción ya citada y, el segundo, la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al primero de ellos (Instrucción 5/2001), el artículo segundo dispone que: "Los Presidentes se servirán preferentemente de las relaciones que hayan sido ya elaboradas por las administraciones competentes en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, así como de las relaciones de que dispongan las Audiencias Provinciales y los Decanatos y servicios comunes de su ámbito territorial". A continuación, el artículo tercero establece que "De no disponerse de tales relaciones, o de ser las mismas insuficientes para las necesidades de los distintos órganos y órdenes jurisdiccionales, podrán interesarse directamente de los Consejos Generales autonómicos o de los Colegios Profesionales comprendidos en su demarcación". Estos artículos dejan bien claro que la Administración de justicia debe servirse para toda actuación judicial de los medios que le facilite la propia Administración, sea estatal, autonómica o local, y en cualquiera que sea su ámbito (funcionarial o pericial), y sólo en el caso de que no puedan utilizarse esos medios derivados de la Administración es cuando se puede acudir a otras entidades, que limita, dicho artículo, alternativamente, a los Consejos Generales Autonómicos o a los Colegios Profesionales.

Esa Instrucción, si la interpretamos en sentido estricto, no deja hueco a asociaciones de carácter privado. Sin embargo, esta Instrucción hay que encuadrarla en un contexto legislativo en donde la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene preeminencia. Así, en su artículo 341.1 sobre procedimiento para la designación judicial de perito se prevé que "1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona". A la luz de este precepto parece evidente que sí existe una cierta reserva, lo que justifica la decisión dictada por el Presidente del T.S.J., tal y como se explica en el fundamento único del acuerdo gubernativo, como conclusión tercera, cuando se dice textualmente: "Sólo en caso de faltar listas o ser estas insuficientes, cabrá recabar las pertinentes listas de organismos oficiales públicos correspondientes, es decir, de los Consejos Generales Autonómicos o los Colegios Profesionales, pero no formar listas a partir de relaciones que faciliten agrupaciones, asociaciones o entidades que carezcan de carácter público u oficial". Fundamento, por otro lado, que es lo único que impugna el recurrente.

No obstante lo anterior, debe valorarse si los listados oficiales pueden convivir junto con el del Colegio Profesional o, por el contrario, sólo se tendrá en cuenta en defecto de éste. Es meridianamente claro que sólo puede remitirse a los juzgados un listado de una asociación de carácter privado cuando no exista un Colegio Profesional o éste no pueda aportar un listado completo al que los jueces puedan acudir. Este artículo (341 Lec .) dice expresamente que se "interesará de los distintos Colegios profesionales" el listado de peritos y sólo en "defecto de éste" se acudirá a otras entidades análogas, entre las que se puede incluir a la referida Asociación de expertos técnicos inmobiliarios.

Los Presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia podrán remitir a los Decanos los listados que obren en su poder, quienes a su vez, deberán enviarlos, por su preferencia, a los juzgados de su demarcación como Decanato, tal y como impone el artículo 341 de la Lec .

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Conviene señalar que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente en sentido desestimatorio en un asunto análogo al ahora examinado - Sentencia de 27 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 616/2009 )-, referido también a determinar a la vista del contenido del artículo 341 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , como debe procederse para recabar la lista de profesionales dispuestos a ser designados judicialmente como peritos en el ámbito de la actividad de tasación y valoración inmobiliaria.

Por lo tanto, por unidad de doctrina bastará con remitirnos a lo sostenido en el Fundamento Jurídico Séptimo de la citada Sentencia en la que decíamos:

Procede abordar a continuación la cuestión relativa a la vulneración por el acuerdo impugnado de los artículos 341 de la LEC y 14 y 22 de la Constitución, respecto a la que debemos dar una respuesta negativa por las razones que pasamos a explicar.

El citado artículo 341 regula el procedimiento para la designación judicial de perito en los siguientes términos:

1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.

2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona

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El tenor literal de la norma, criterio preferente para su interpretación según resulta del artículo 3.1 del Código Civil , no ofrece duda alguna -tal y como aprecia el acuerdo impugnado- sobre el carácter preferente que aquélla otorga a las listas de colegiados dispuestos a actuar como peritos remitidas por los Colegios Profesionales, sólo en defecto de las cuales se recabarán las listas de entidades análogas a aquéllos, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo 340 de la LEC («que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia»).

En contra de los argumentos del recurrente, el artículo 341 de la LEC , a la hora de establecer la preferencia de las listas remitidas por los Colegios Profesionales, no efectúa distinción alguna sobre el carácter obligatorio o voluntario de la colegiación en aquéllos, ni equipara en modo alguno la colegiación con la posesión del título oficial correspondiente a la materia objeto de dictamen y a la naturaleza de éste, ni regula la cualificación profesional exigida a los peritos por el artículo 340.1 de la LEC, de modo que uno y otro precepto regulan aspectos distintos, como ya se ha dicho, y por ello no apreciamos la relación de paralelismo invocada por la Asociación recurrente, lo que, en definitiva, impide acoger la interpretación por aquélla defendida, puesto que donde la ley no distingue, tampoco nosotros podemos distinguir.

En la resolución del Consejo General del Poder Judicial impugnada, éste se atiene estrictamente a una razonable interpretación del art. 341 LEC y a una correcta aplicación de su Instrucción 5/2001 en la redacción a la sazón vigente, que no es la resultante de la modificación operada por el acuerdo de 28 de octubre de 2010, no aplicable al caso por razones temporales.

Que, en su caso, fuese posible otra interpretación alternativa, no es motivo suficiente para declarar contrario a derecho lo que llevó a cabo el Consejo General del Poder Judicial en la resolución impugnada.

Por último, y aunque en el presente proceso no se haya suscitado, pero en aras de la coherencia de nuestra jurisprudencia, no está de más advertir que, al resolver como lo hacemos, no nos apartamos de la doctrina contenida en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2010 (Recurso ordinario 299/2008 ), citada antes a otros efectos, habida cuenta de la diferencia de los casos decididos en ella y la actual. En ésta lo que se cuestiona es un problema de preferencia entre la lista aportada por un Colegio profesional y por una Asociación, que se resolvió por el Consejo General del Poder Judicial en los términos que constan en su acuerdo. En la sentencia de 3 de marzo de 2010 en cambio, según los términos de la misma, no se suscitaba un problema de preferencia similar al indicado, sino sólo si la lista entonces presentada por la misma Asociación que recurre hoy podía ser admitida o no. La decisión positiva contenida en esa sentencia, y referida al caso que decidía, no puede valer así para resolver el caso distinto que ahora se resuelve.

Y debemos rechazar asimismo la vulneración de los artículos 14 y 22 de la Constitución denunciadas por la recurrente, puesto que la preferencia concedida por el artículo 341 de la LEC a las listas remitidas por los Colegios Profesionales resulta razonable y justificada, atendidos el concreto y específico ámbito para el que establece la diferenciación: facilitación instrumental de medios para el ejercicio por los órganos jurisdiccionales de su propia función, en cuya actuación instrumental la diferente posición de un Colegio Oficial y de una asociación profesional es un elemento de diferenciación basado en un dato objetivo, que impide considerar irrazonable y desproporcionado el diferente trato atribuido por el art. 341.1 LEC a quienes se encuentran jurídicamente en posiciones distintas, ni por ende la aplicación de ese precepto en su estricto sentido por el CGPJ» .

En consecuencia, siendo el acuerdo impugnado conforme a derecho, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que concurran circunstancias que justifiquen una especial imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .