STS, 27 de Junio de 2011

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 969/2010, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, con fecha veintiuno de abril de dos mil diez, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que DESESTIMANDO el Rº contencioso-administrativo especial de Protección de Derechos Fundamentales nº 969/09, interpuesto -en escrito presentado el día 4 de noviembre de 2009 - por D. Adrian , actualmente representado por la Procuradora, designado por turno de oficio, Dña. Mª Dorotea Soriano Cerdo, interno en el Centro Penitenciario de Basauri (Bilbao), contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto del Ministerio de Interior de 21 de octubre (confirmada en alzada por la de 22 de diciembre de ese mismo año), en el particular que acuerda su destino al Centro Penitenciario de Nanclares de Oca, debemos declarar y declaramos que el particular impugnado no incide negativamente en el contenido constitucional de los arts. 25.2, 24 y 14 CE y, en consecuencia y desde esa perspectiva constitucional, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Procuradora Dña. Mª Dorotea Soriano Cerdo, en representación de DON Adrian , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «que estime el presente recurso y declare dicha sentencia no conforme a derecho, así como la resolución del Director General de Coordinación territorial y medio Ambiente de fecha 21 de octubre de 2009, declarando nulas ambas resoluciones y reconozca el derecho de D. Adrian a no ser trasladado del Centro Penitenciario de Basauri».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 4 de octubre de 2010, concediéndose, por providencia de 10 de enero de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 2 de febrero de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia por la que se inadmita el recurso contencioso-administrativo o se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

El Fiscal en defensa de la legalidad, formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 2 de febrero de 2011 terminando por desestimar el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso extraordinario de casación la Sentencia nº 438 de fecha veintiuno de abril de dos mil diez, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 969/2009, interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Mª Dorotea Soriano Cerdo, en representación de DON Adrian , contra la Resolución de la Dirección General de Coordinación Territorial y Medio Abierto del Ministerio de Interior de 21 de octubre (confirmada en alzada por la de 22 de diciembre de ese mismo año), en el particular que acuerda su destino al Centro Penitenciario de Nanclares de Oca.

El recurso de casación contiene un único motivo de casación que se formula sin cita del artículo 88 ni de número o letra del mismo de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , si bien es claro en su argumentación que se alega la infracción del artículo 25.2º de la Constitución y de la LOGP, así como del artículo 24 de la Constitución.

Por su parte en su escrito de oposición al recurso de casación el MINISTERIO FISCAL en defensa de la legalidad alega, en síntesis, que, como acertadamente razona la Sentencia de instancia, no se contiene en el art. 25.2 de la CE un derecho a ser destinado a un determinado Centro Penitenciario, ni siquiera a uno próximo al del lugar de residencia habitual del recluso, ni mandato alguno en tal sentido para la Administración Penitenciaria. La sentencia de instancia no infringe el art. 24.2 del texto fundamental, porque ni estamos ante una actuación sancionadora, ni se ha impedido al recurrente el acceso al proceso, ni ha padecido indefensión. Por el contrario, ha podido defenderse tanto en vía administrativa como en la judicial.

El Abogado del Estado sostiene que el recurso de casación es inadmisible y subsidiariamente debe ser desestimado

La Sentencia, entrando en el núcleo de la cuestión litigiosa, indica en su Fundamento de Derecho Tercero que:

: El recurrente considera vulnerados los arts. 25.2, 24 y 14 CE .

Conviene recordar al actor que, tal como dispone el art. 1 de la L.O.G.P., tres son las finalidades de las Instituciones Penitenciarias: la retención y custodia de los detenidos, presos y penados; la reeducación y reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertad y la tarea asistencial de ayuda para internos y liberados, que el Reglamento Penitenciario hace extensiva a sus familiares, en colaboración con las instituciones y asociaciones públicas y privadas dedicadas a estas finalidades.

Y esa finalidad de reeducación y reinserción de los penados -a la que toda pena tiene que estar orientada, art. 25.2 CE - se hace efectiva a través del tratamiento penitenciario, definido en los arts. 59.1 de la Ley y 237 del Reglamento como "el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados" y cuya finalidad no es otra que la de "hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin, se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general "(art 59.2 ). Tratamiento, de carácter voluntario e individual para el interno- arts. 4.2 y 61 L.O.G.P. y 239.3 º del Reglamento- que ha de estar inspirado, entre otros y por lo que aquí interesa, en los siguientes principios: "...a) Estará basado en el estudio científico de la constitución, el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico- motivacional y del aspecto evolutivo de su personalidad, conducente a un enjuiciamiento global de la misma..........c) Será individualizado, consistiendo en la variable utilización de métodos médico-biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y sociales, en relación a la personalidad del interno......f) Será de carácter continuo y dinámico, dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno durante el cumplimiento de la condena....."( Art. 62 L.O.G.P .).

De lo transcrito se infiere que la reinserción y reeducación social del interno -finalidad a la que ha de tender toda pena- se realizará a través del tratamiento y el contenido de éste será individualizado, teniendo en cuenta una pluralidad de parámetros: personalidad del interno, naturaleza del delito, evolución en el tratamiento......... Es por ello que el régimen de ejecución de las penas privativas de libertad- art. 84 L.O.G.P .- es el llamado sistema progresivo o de individualización científica y como parte integrante de ese régimen de ejecución estará la decisión acerca del destino del interno. Decisión que compete, con carácter exclusivo -sin perjuicio de su ulterior revisión jurisdiccional-, a la Administración- art 31 del Reglamento Penitenciario - y para la que, además, deberá tomarse en consideración factores tales como las disponibilidades materiales de los Centros, características de éstos y directrices de la política general penitenciaria en cada momento, variables en función de las circunstancias, siempre y cuando tales decisiones se produzcan "con las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y la sentencia "(art 2 de la L.O.G.P .).

No existe, entre los derechos reconocidos a los internos por la legislación penitenciaria (ni, desde luego, en la Constitución), el de ser destinado a un determinado Centro Penitenciario, ni siquiera a uno próximo al del lugar de residencia habitual (art. 3 L.O.G.P .), ni mandato alguno en tal sentido para la Administración -el art. 12 LOGP, dentro del Título Primero "De los establecimientos y medios materiales", se limita a decir: "1. La ubicación de los establecimientos será fijada por la Administración penitenciaria dentro de las áreas territoriales que se designen. En todo caso, se procurará que cada una cuente con el número suficiente de aquéllos para satisfacer las necesidades penitenciarias y evitar el desarraigo social de los penados". Por tanto, al margen de que su conveniencia -o no-, desde una perspectiva de reeducación y reinserción social del interno, su destino variará en función de cada caso concreto.

No puede olvidar el recurrente, además y a mayor abundamiento, que como afirma la STC 28/98, de 23 de febrero : "Este Tribunal se ha ocupado en numerosas ocasiones en interpretar el inciso del art. 25.2 de la CE invocado por el recurrente. En el ATC 15/84 (Sección Tercera ) ya dijimos que dicho precepto «no contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos.......»".

En el caso de autos, además, no puede olvidarse, está condenado por un delito de violencia de género y no consta un efectivo arraigo familiar, social o laboral, circunstancia, por demás, totalmente irrelevante en orden a determinar el Centro de Cumplimiento

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Y concluye en el Fundamento de Derecho Cuarto, indicando que:

Tampoco el art. 24 CE , que contiene un elenco de garantías procesales, es transplantable al ámbito administrativo salvo cuando la decisión administrativa se inserte en un procedimiento sancionador o tenga esta naturaleza, algo que, desde luego, no acontece en el supuesto de autos, sin que la pretendida ausencia de motivación -que, desde luego, no existe y que, en todo caso, integraría un vicio de legalidad ordinaria no revisable a través de este procedimiento especial- afecte al derecho a la tutela judicial efectiva como lo demuestra la existencia de este proceso y otro tanto cabe decir sobre la denunciada falta de audiencia al actor, tramite inexistente en estos casos.

Por último, tampoco puede apreciarse violación del art. 14 CE , invocado genéricamente por el actor sin ofrecer un término concreto e idéntico de comparación del que inferir el trato discriminatorio que dice haber sufrido

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Pese a la irregularidad formal del escrito de interposición del recurso de casación, en el que, como ya se dejó dicho, no se hace alusión expresa al número y letra del art. 88 de la LJAC , ni se hace determinación formal del motivo legal del recurso, dado que las alegaciones contenidas en dicho escrito permiten entender con segura certeza que se aduce la infracción de los arts. 25.2 CE y de la LOGP, así como la del art. 24 CE , en una interpretación "pro actione" adecuada al art. 24 CE , y como hemos acordado en situaciones análogas [entre otras, en sentencias de 25 de marzo de 2011 (casación 1138/09 ) y de 15 de abril de 2011 (casación 2594/09 )], hemos de partir de que el recurso se formula al amparo del Art. 88.1 d) LJCA por la infracción de los preceptos constitucionales que han quedado indicados; esto es, por dos motivos cada uno de ellos referido a la vulneración de cada uno de dichos preceptos, debiendo, en consecuencia, analizar cada una de dichas pretendidas infracciones.

Por lo que hace a la infracción del artículo 25 de la Constitución indica el recurrente, en el apartado que intitula "HECHOS", y no en el de "FUNDAMENTOS DE DERECHO" que:

La Sala no puede hacer una aplicación laxa de los derechos fundamentales, no puede justificar que del artículo 25 de la Constitución no se derivan derechos subjetivos para los ciudadanos y por ello no son susceptibles de aplicación. Más al contrario, debería ser una obligación de las administraciones públicas cumplir esos mandatos y aplicar políticas que supongan una aplicación efectiva de los principios establecidos en la Carta Magna.

Ante la solicitud de reconocimiento de derechos tan básicos del recurrente, como son el arraigo social y familiar, la inserción social y laboral, la Administración no puede excusarse en la ambigüedad o generalidad de dichos derechos para así no llevarlos a su efectivo desarrollo. Entre otros motivos por la sencillez en su aplicación y por la escasa dificultad de desarrollo de los mismos.

El recurrente ha dado pruebas del arraigo familiar con la existencia de hijos menores con los que perdería el contacto y la relación necesaria para el correcto desarrollo emocional y sicológica tanto del padre como de los menores. No debe valorar negativamente, como así lo hace, la Sentencia de la Sala hoy recurrida, el hecho de que el Sr. Adrian esté condenado por un delito de violencia de género, para justificar que no consta un efectivo arraigo familiar, ya que el concepto de familia debe extenderse a los hijos comunes, a los padres y otros familiares de aquél.

El arraigo laboral, puesto en peligro por la decisión de traslado de mi mandante, ha quedado también acreditado en Vizcaya donde posee actualmente un puesto de trabajo de carácter fijo, con la empresa ACEROS INOXIDABLES OLARRA S.A., con domicilio en Larrondo-48180, donde se ha solicitado su excedencia por el tiempo que permanezca interno, la cual ha sido admitida y donde la empresa accede a la reincorporación tan pronto le sea concedido dicho tercer grado penitenciario

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Concluye en dicho apartado relativo a los "HECHOS" indicando en relación con la vulneración del artículo 24 de la Constitución que:

Al respecto hemos de decir que dicha resolución se adoptó sin fundamentación jurídica alguna, solamente es necesario leer la misma para observar que se limita a establecer el destino y clasificación del penado, sin entrar a justificar dicha decisión.

A mayor abundamiento, decir que el penado fue privado de toda participación en el proceso que originó en dicha resolución, y por tanto se le generó indefensión ya que no pudo aportar documentos o testigos que demostraran el arraigo antes mencionado, así como los perjuicios que le originarían un posible traslado

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La amplitud interpretativa empleada para la superación de la irregularidad procesal que antes se indicó no puede llegar, no obstante, al extremo de desconocer la propia naturaleza del recurso de casación y de aceptar que la argumentación del escrito no se adecúe a las exigencias de su estructura y finalidad institucional.

A tal fin la Sala ha de recordar, vista la forma en que se ha articulado el escrito de interposición de este recurso, que la exigencia de que tal escrito exprese razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la Jurisprudencia que el recurrente considere infringidas (art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional ), significa que ha de existir una perfecta correlación entre el precepto considerado infringido y el modo y medida en que haya podido vulnerarlo la sentencia, de tal suerte que no basta con una mera cita de preceptos, más o menos extensa, seguida de un cúmulo de argumentos que no guardan relación con el orden en que aquéllos han sido consignados. Mucho menos resulta procedente que los argumentos vertidos en sede casacional sean reproducción de los razonamientos expuestos en la demanda o en otros actos alegatorios realizados en la instancia. El escrito de interposición de un recurso de casación no es un escrito de alegaciones más como si la casación misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra que la de asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in indicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada, y unificar los criterios interpretativos y aplicativos del Ordenamiento, llevando a cabo así la función de nomofilaxis de ese mismo Ordenamiento que el recurso tuvo desde sus orígenes y que nunca perdió. De ahí la necesidad de que en la formalización del escrito de interposición se realice por la parte el juicio crítico de la sentencia o auto recurrida en función de las concretas infracciones del Ordenamiento que respecto de la misma hayan sido detectadas. En el recurso de casación la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata de una nueva instancia.

El recurrente, al desarrollar en motivo de casación, por un lado se limita a expresar sus deseos sobre como entiende que debería actuar la administración y por otro lado la parte recurrente se limita a discrepar de la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia de instancia que entendió que no se había acreditado el arraigo familiar, social y laboral.

A este respecto hemos de indicar que si bien la Sentencia de instancia indicó que no quedaba probado dicho arraigo familiar, social y laboral, lo consideró irrelevante a efectos de apreciar la lesión de los derechos fundamentales, y por otra parte se ha de recordar que el error en la apreciación de la prueba quedó extramuros como motivo de impugnación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo el recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo ), y no se comprende tampoco en el artículo 88, apartado 1, de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción.

De este modo, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, como no ha sido el caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3 , de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05, FJ 1 º); y 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º)].

El recurrente cita como infringida la Ley Orgánica General Penitenciaria, olvidando que estamos ante un procedimiento especial para la protección de los derecho fundamentales, y no indica qué precepto ni en qué medida se infringe. En todo caso debemos rechazar las alegaciones del recurrente en la argumentación del motivo, de que el arraigo familiar, y laboral, y las medidas de reinserción puedan considerarse como auténticos derechos subjetivos, amparados por el art. 25 CE . Tal tesis resulta contraria a lo que al respecto tiene dicho el Tribunal Constitucional en una doctrina constante respecto al sentido del art. 25.2 CE , recogida, por todas, en el Auto de 10 de noviembre de 2008 (recurso de amparo nº 680/2003 FD 2ª) según el cual: «Complementando la presente delimitación, se debe agregar que, en todo caso, es reiterada y consabida la doctrina de este Tribunal, según la cual "el art. 25.2 CE contiene sólo un mandato dirigido al legislador penal y penitenciario, que, aunque puede servir de parámetro de constitucionalidad de las leyes, no es fuente en sí mismo de derechos subjetivos en favor de los condenados a penas privativas de libertad, ni menos aún de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional" ( SSTC 79/1998, de 1 de abril, FJ 4 ; 137/2000, de 29 de mayo, FJ 3 ; 115/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 299/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 ; y 23/2006, de 30 de enero , FJ 2 ). Con ello, podemos proceder a apreciar una segunda causa de inadmisión del presente recurso de amparo, al no deducirse respecto de un derecho o libertad susceptible de amparo, incurriendo en la causa de inadmisión del art. 50. 1 b) LOTC .» Se impone pues la desestimación del motivo.

Por lo que hace a la alegada vulneración del art. 24 CE la lectura del desarrollo del motivo de casación relativo a la infracción del artículo 24 de la Constitución, nos lleva a concluir que la parte no dirige el recurso directamente contra la sentencia, sino contra la actuación administrativa que la misma revisó. En todo caso es jurisprudencia constitucional constante la de que el Art. 24 no puede, en principio, (salvo en los procedimientos disciplinarios o sancionadores, que no es aquí el caso) a las actuaciones de la Administración, que son aquí las impugnadas, por lo que es clara la inconsistencia del motivo, que debe ser desestimado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de casación.

La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte comparecida como recurrida, a la cifra de mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,