STS, 21 de Julio de 2011

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso número 4317/2004, promovido por la mercantil "CONSERVAS DARDO, S . L." contra Resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de 30 de marzo de 2004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 18 de septiembre de 20043 que declaró ilegalizables y ordenó la demolición de las obras de construcción efectuadas en el sitio Currás-Caleiro, término municipal de Vilanova de Arousa.

En ese recurso, la demandante cuestionó la legalidad de ambas resoluciones porque:

1) Las obras de rehabilitación de la nave industrial estaban amparados por licencia provisional concedida por el Ayuntamiento de Vilanova de Arousa, al amparo del Decreto 2414/1961 , regulador de la Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y la licencia definitiva se obtuvo de forma implícita por actos posteriores concluyentes, como la subvención concedida y la asistencia a la inaguacion de las instalaciones por representantes de la Xunta y del Ayuntamiento.

2) Había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en los artículos 183 en relación con el 176 y 177 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Suelo de Galicia , para que la Administración ejercite la potestad de restaurar la legalidad urbanística y, además, el órgano competente para el ejercicio de tal potestad no es la Administración autonómica, sino el Ayuntamiento.

3) El expediente había caducado, al transcurrir el plazo de seis meses previsto en la Ley 1/1997, de 24 de marzo, de Suelo de Galicia , desde su iniciación a la notificación de la resolución.

4) Porque se había causado indefensión al no darle traslado, para alegaciones, de la propuesta de resolución.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2007 del tenor literal siguiente:

"FALLO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONSERVAS DARDO, S. L. contra RESOLUCIÓN DE 30-0-04 POR LA QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICION Nº U-2003/0130, INTERPUESTO CONTRA OTRA DE DIRECCION SEXAL DE URBANISMO DE 18-9-03, EXPTE. DE REPOSICION DE LA LEGALIDAD URBANISTICA 107 B 2003/1-0; sin hacer especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "CONSERVAS DARDO, S. L." se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de enero de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, "CONSERVAS DARDO, S. L." compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 4 de febrero de 2008 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera oportunos solicita a la Sala sentencia por la que estimando el presente recurso se case y anule la resolución recurrida, con todos los pronunciamientos favorables que correspondan conforme a derecho.

Mediante providencia de 9 de octubre de 2008 se admitió a trámite el recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 7 de noviembre de 2008, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, la XUNTA DE GALICIA, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 5 de enero de 2009 en que, tras exponer los razonamientos oportunos, solicita a la Sala se dicte sentencia declarando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, se confirme la recurrida, con imposición de costas al recurrente.

Por providencia de fecha 14 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de julio de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Por lo demás, aunque obviáramos tales defectos formales, el recurso no podría ser estimado por las siguientes razones:

En el motivo primero en que invoca la recurrente la aplicación de la regulación contenida en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (RAMINP ), para argumentar que la licencia provisional concedida por el Ayuntamiento es la licencia de obras e instalaciones prevista en esa norma, que incluso prevé la posibilidad de su concesión por silencio (artículo 33.4 ); y que la comprobación de instalaciones prevista en el artículo 34 del RAMINP no puede ponerse en duda por lo por la asistencia de autoridades al acto de inauguración.

No podemos aceptar tal razonamiento, pues choca frontalmente con lo dispuesto en la normativa incluida en el RAMINP.

1. En primer lugar, porque este Reglamento prohíbe a los Ayuntamientos la concesión de licencias provisionales mientras no está calificada la actividad (articulo 33.3 ), calificación que, en el caso de Autos, ni la parte ahora recurrente alega haberse producido, ni consta que así lo fuera.

2. En segundo lugar, porque el artículo 34 establece, de forma tajante, que una vez obtenida la licencia de instalación, " no podrá comenzar a ejercerse ---la actividad--- sin que antes se gire la oportuna visita de comprobación por el funcionario técnico competente no solo por la actividad sino de que se trate, sino también por la naturaleza del daño que pudiera causarse ", cuyos términos excluyen la sustitución de tal comprobación por la asistencia de autoridades al acto de inaguración, pues tal evento, al no ser un acto jurídico, no puede suplir las formalidades procedimentales previstas en la norma, especialmente por tratarse de actividades potencialmente susceptibles de producir efectos negativos en las personas y el medio ambiente, por más que la asistencia al mismo del Presidente de la Xunta, del Consejero del Ramo, del Alcalde y demás Autoridades revelen una complacencia administrativa con la actividad.

3. En tercer lugar porque la licencia concedida el Ayuntamiento, en fecha 26 de marzo de 1997, se otorgo con carácter provisional y bajo las siguientes condiciones: a) La obtención de autorización del Servicio Provincial de Costas por afectar a la zona marítimo terrestres; b) Tramitar expediente de calificación de actividad Molesta, Insalubre, Nociva y Peligrosa; y c) Solicitar la declaración de utilidad pública o interés social por tratarse de suelo clasificado como no urbanizable, añadiendo en el epígrafe segundo de ese acuerdo que "no se podrá iniciar obra alguna hasta la obtención de los requisitos indicados y, en definitiva, se conceda la licencia definitiva de obras para la construcción de la indicada fábrica de conservas" .

4. En cuarto lugar, porque ha sido una constante en nuestro ordenamiento y jurisprudencia la imposibilidad de concesión de licencias de urbanismo por silencio contra legem , tal y como dijimos en nuestra STS de 28 de enero de 2009 (Recurso de casación en interés de Ley 45/2007 ):

   "CUARTO .- Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

   Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007 , establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

   El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

   Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

   QUINTO .- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

   Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

   SEXTO .- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España" .

5. En quinto lugar, porque como dice el Tribunal a quo y reconoce la recurrente, nada se dijo en la instancia ni se acreditó sobre el condicionado específico al que se sometió la licencia provisional concedida por el Ayuntamiento; y,

6. En último lugar, porque tal licencia era per se insuficiente como título habilitante para la ejecución de la obras, toda vez que la clasificación formal del suelo como no urbanizable, ---que no se discute--- requería la necesidad de la autorización por la Administración Autonómica, previa e independiente de la licencia municipal ---que tampoco se obtuvo---, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 77.3 y 4 de la Ley 1/1997, de Suelo de Galicia , que exigía ---para autorizar construcciones e instalaciones para fines de interés general que tengan que emplazarse en el medio rural, o aquellas cuya ubicación venga determinada por las características y exigencias de la actividad---, el requisito de que, antes del otorgamiento de la licencia municipal, se hubiera producido la autorización del órgano autonómico competente.

   SEPTIMO .- En el motivo segundo , se alega la infracción del artículo 183 en relación con el 176 y 177 de la Ley 1/1997 , discrepando con el Tribunal a quo respecto de la aplicación del articulo 180.1 de la citada Ley , según el cual no están sujetas a tal plazo de cuatro años las obras ejecutadas en terrenos calificados como zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos o suelo rústico de especial protección, y, con arreglo a tal precepto la Administración autonómica no está habilitada para dictar la resolución impugnada, pues simplemente debió requerir al Ayuntamiento para que procediera a la revisión o anulación de la licencia conforme al artículo 176 .

   Como se desprende de su enunciado, y como ya hemos expuesto con carácter general, tal motivo no puede ser admitido al versar sobre la interpretación y aplicación del derecho autonómico, que no queda enervado por la cita del artículo 62.1 .b) y e) de la LRJPA, sobre nulidad de pleno derecho de los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo del procedimiento establecido, pues si bien se observa, tales nulidades son consecuencias de la aplicación de normas autonómicas, no pudiendo admitir que el simple efecto de la nulidad alegada en que incurran actos de aplicación del derecho autonómico puedan tener acceso a casación porque esa tesis vaciaría de contenido la limitación legal prevista en el articulo 86.4 de la Ley Jurisdiccional . En definitiva, la cita del artículo 62 de la Ley 30/1992 tiene un mero carácter instrumental, para sortear la imposibilidad de que esta Sala revise la interpretación del derecho autonómico realizado por los Tribunales Superiores de Justicia.

   Además, la clasificación del suelo como rústico de especial protección de costas como consecuencia de estar situada dentro de la zona de servidumbre prevista en la estatal Ley 22/1978, de Costas , y que es el presupuesto fáctico para que la potestad de restauración de la realidad física afectada por la actuación sin licencia no esté sujeta al plazo de cuatro años, no ha sido eficazmente combatida por la parte recurrente.

   Por último, la alegada falta de competencia de la Administración autonómica para dictar la orden de reposición impugnada no viene al caso y carece de fundamento, ya que el artículo 180.1 de la Ley 1/1997 establece que, tratándose de actos de edificación y uso del suelo que se realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados por el planeamiento como zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamiento o suelo rústico con especial protección, la competencia para incoar y resolver el expediente de reposición de la legalidad corresponde al Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda.

   OCTAVO . En el motivo tercero , aunque en él también late la interpretación y aplicación de normas autonómicas, se reprocha al Tribunal a quo que, al declarar aplicable el plazo de un año previsto en la Ley 9/2002 para la caducidad de los procedimientos de protección de la legalidad urbanística, en lugar de aplicar el plazo de 6 meses previsto en la Ley 1/1997, ha infringido el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales, conclusión que no podemos aceptar por las siguientes razones:

   Porque es una constante en el ordenamiento jurídico español, desde el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ), la coexistencia, en las infracciones urbanísticas motivadas por la ejecución de actos de edificación o uso del suelo sin licencia o sin ajustarse a sus determinaciones, de dos tipos de procedimientos: (1) de carácter sancionador, que acaba con la imposición de multa a los sujetos responsable de la misma, y (2) para el restablecimiento de la realidad física alterada (ex artículo 225 de la TRLS1976 y 51 de su Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU).

   En estos dos tipos de procedimiento, únicamente en el primero son de aplicación, y con ciertas reservas, los principios propios de la potestad punitiva del Estado, entre ellos el de irretroactividad, pero no en el caso de la potestad ejercida e impugnada para la restauración de la realidad física alterada ilegalmente por las obras, procedimiento este último cuya obligada tramitación se enfatiza en el artículo 181.3 de la Ley 1/1997 , al indicar que " En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a restaurar el orden urbanístico vulnerado o a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación legal" .

   Además, las normas que regulan el plazo de caducidad de los procedimientos prevista en el artículo 42.2 de la estatal LRJPA no tienen el carácter de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos.

   NOVENO. - Tampoco puede acogerse el motivo cuarto , en que se alega indefensión al haberse dictado la resolución sin conceder trámite de audiencia a la recurrente.

   Hemos visto que la sentencia recurrida niega la producción real de indefensión por tres tipos de motivos: A) porque a la ahora recurrente se notificó la resolución que inició el expediente, en la que constaban los hechos que motivaban su incoación; B) porque se concedió trámite de audiencia previsto en el articulo 84 de la Ley 30/1992 , previo a la propuesta de resolución, y C) porque interpuso recurso de reposición contra la resolución.

   Ante tales motivos, la recurrente no aporta dato nuevo o argumento adicional acreditativo de la producción real de indefensión, por lo que tal indefensión no deja de ser una mera alegación retórica desprovista de la prueba de su efectiva realidad.

   DECIMO .- Finalmente, el motivo quinto , en que se aduce la vinculación a los actos propios de la Xunta y del Ayuntamiento, al desconocer que la subvención concedida y pagada, la licencia provisional, la autorización municipal para la conexión de los vertidos a la red de saneamiento municipal y, en fin, el acto de inauguración, suponen que las obras de rehabilitación están autorizadas; argumentación que, en modo alguno, puede ser atendido.

   Debe advertirse que al provenir la actuación impugnada de la Administración autonómica, en puridad únicamente podría reprocharse a tal Administración, y no al Ayuntamiento, que hubiera vulnerado ese principio al adoptar actos contradictorios. Circunscribiéndonos por tanto a la actuación autonómica, no puede mantenerse que el acto administrativo impugnado, ---que declara la imposibilidad de legalización de las obras y ordena su demolición---, resulte contrario a anteriores actos de esa Administración, pues tales actos, desde el punto de vista sustantivo, no han existido. Desde luego no puede afirmarse tal contradicción por la asistencia al acto de inauguración de las primeras autoridades autonómica, pues ---sencillamente--- no hay acto administrativo; y, respecto de la concesión de subvención, aunque en este caso sí existe acto formal que despliega sus efectos propios, su concesión es independiente y no puede tener el efecto de legalizar lo que no es legalizable.

   En efecto, la concesión de subvención, como actividad típica de fomento, despliega su eficacia en el propio procedimiento en que se inserta y en relación con la finalidad a la que sirve, pero, obviamente, es ajena e independiente de otros ámbitos de actuación administrativa, como en el supuesto de autos acontece con el urbanismo y con la determinación de las actividades permitidas en el territorio, sin que el ejercicio de potestades en cada uno de estos ámbito deba condicionar el ejercicio de los restantes, por lo que la concesión de la subvención no puede conllevar la legalización de las obras e instalaciones.

   Todo ello, por otra parte, sin perjuicio de la necesaria coordinación administrativa (ex artículo 103.1 de la Constitución y 3.1 de la LRJPA) que, en este caso, lamentablemente, no se ha producido.

   Por otra parte, y para concluir, debemos señalar que es antigua la jurisprudencia que declara que el principio de igualdad solo opera dentro de la legalidad, de forma que no es posible su invocación para pretender actos contra legem ; con mayor razón lo será cuando los actos de contraste que se invocan, aun procediendo de la misma Administración, responden a ámbitos competenciales distintos.

   DECIMOPRIMERO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado de la parte recurrida a la cantidad de 1.000 a la vista de las actuaciones procesales.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.