SJMer nº 3, 8 de Junio de 2011, de Pontevedra
| Ponente | JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2011 |
| Número de Recurso | 1/2010 |
JUZGADO MERCANTIL Nº1
PONTEVEDRA
CONCURSO 1/10
SECCIÓN SEXTA
SENTENCIA
En Vigo, a 8 de junio de 2011.
José Mª Blanco Saralegui, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 1/10 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a Carnnova 2000 SL y D. Fermín y D. Jeronimo como personas afectadas por la calificación, representados por el procurador Sra. Pazo y asistidos por el letrado Sr. Concheiro.
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2010 se acordó la apertura de la fase de liquidación de CARNNOVA 2000 SL, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 Lecon; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal presentó escrito de calificación culpable en la que solicitaba la declaración de culpabilidad del concurso en los términos de su demanda.
El Ministerio Fiscal también instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.
Se dio audiencia al deudor por diez días y se emplazó a las personas afectadas por la calificación, habiéndose presentado escrito conforme consta en autos.
Se citó a las partes para la vista que tuvo lugar con fecha 13-4-10, y habiéndose practicado la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos , quedaron los autos pendientes de resolución.
En el presente juicio se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia en atención a la pendencia de asuntos de preferente tramitación.
La Administración concursal considera que el concurso ha de ser calificado como culpable sobre la base de los siguientes hechos.
En primer lugar, la mayor parte de los vencimientos de las deudas de los acreedores tiene lugar a principios de 2009; aunque la causa de la insolvencia tiene que ver especialmente con la desaparición de sus principales clientes y el impago por éstos de importantes efectos, generándose gastos de devolución cuantiosos, es lo cierto que el concurso se declara únicamente tras el allanamiento a una solicitud de concurso necesario, a principios del año 2010. Sin embargo, el análisis de la Administración Concursal concluye que la falta de presentación tempestiva únicamente produce el aumento sustancial en la cifra de intereses, magnificada por las altas tasas de interés de demora, de suerte que de haberse presentado a tiempo, una parte de los intereses se hubiera devengado igualmente, y el activo sólo hubiera permitido pagar, exactamente igual, los créditos contra la masa y parte de los privilegiados, habiendo existido, además, un compromiso patrimonial de los administradores que han ingresado más de 400000 euros para intentar detener la insolvencia. Concurre por tanto la presunción del artículo 165.1 - solicitud tardía de proceso concursal-, con solicitud de inhabilitación de dos años y sin indemnización de daños y perjuicios.
En similares términos se produce el Ministerio Fiscal, quien además solicita la inhabilitación por cinco años y la pérdida de cualquier derecho que como acreedores concursales o de la masa tuvieran, y demás consecuencias accesorias del artículo 172 , incluida la responsabilidad concursal del artículo 172.3 .
El deudor y los afectados por la calificación, en escrito de igual tenor, aducen que los administradores tomaron conciencia del verdadero alcance de su situación cuando empezaron a tener embargos generalizados sobre su propio patrimonio, preocupándose de la pura subsistencia de su familia, solicitando que el concurso sea declarado fortuito y sin que haya lugar, en todo caso, a responsabilidad concursal.
Respecto a las alegaciones de los personados en la sección sexta, me remito al alcance de la intervención de éstos que contemplan las SAP Pontevedra, sección 1ª, de 4-10-10- ponente Sr. Menéndez Estébanez y 23-12-10 -ponente Sr. Pérez Benítez-, alcance puramente adhesivo de las posiciones de las partes principales, sin que los motivos de culpabilidad esgrimidos hayan de ser tenidos en cuenta autónomamente, al margen de los escritos de calificación de Administración Concursal y Ministerio Fiscal, con independencia de la indubitada legitimación para proponer prueba, acudir a la vista de oposición y apelar la sentencia de calificación con base en los motivos esgrimidos por éstos.
El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho."
Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:
comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.
que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.
un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.
la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Los previstos en el artículo 164 , son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ("En todo caso, el concurso se calificará como culpable..") se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) " el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".
En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 " aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones "iuris tantum" del art. 165 que las presunciones "iuris et iure" del art. 164.2 " indicando que " las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados" , cosa que no ocurre con las del art. 164.2 .
Culpabilidad por infracción del deber de presentación del concurso- artículo 165.1º -.
Dicho deber concurre sólo en los supuestos de insolvencia actual- artículo 5 LC -, y es pacífico que la solicitud tardía equivale al incumplimiento. Como bien dice la sentencia de esta Audiencia de 27-5-09 , "Nos encontramos ante uno de los supuestos legalmente previstos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador (o administradores) de la sociedad hayan incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El retraso en la solicitud del concurso , con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento".
Y en análisis de la SAP Barcelona 30-1-09 , continúa diciendo que "que la calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa...
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