STS, 23 de Junio de 2011

El 29 de octubre de 2001, la Dependencia de Inspección de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria incoó a don Ezequiel Acta de disconformidad núm. NUM000 , en la que, en lo que aquí interesa, se pone de manifiesto lo siguiente:

1. Que don Ezequiel «era propietario de 5.200 acciones de la sociedad COMERCIAL PINILLA, SA.» que había adquirido «por un importe de 5.200.000 ptas.» (31.252,63 euros). En 1983 adquirió «520 acciones por 520.000 ptas.» (3.12526 euros) y en 1989, «4.680 acciones por importe de 4.680.000 ptas.» (28.127,37 euros). «Mediante escritura de 28 de enero de 1998» transmitió «2.080 acciones» a la sociedad «FRIGORIFICOS ALCAIDE, S.L.» por un importe de «93.600.000 ptas.» (562.54733 euros), declarando el incremento patrimonial obtenido de forma correcta, según el actuario. En la misma fecha, se celebró una «Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas de la sociedad COMERCIAL PINILLA, SA.» acordando «la reducción del capital social por adquisición y posterior amortización de 3.120 acciones propiedad de D. Ezequiel , de 2.610 acciones de Dª. Loreto y de 270 acciones de Zaida ». En «escritura de 15 de abril de 1998 », se acordó «la compraventa de las acciones mencionadas en la Junta General Extraordinaria y Universal» (pág. 2), por un «precio de 145.641.352 ptas.» (875.322,15 euros) para las que pertenecían a don Ezequiel .

2. Que el obligado tributario consignó esta operación en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) «como un incremento de patrimonio» , con un precio de adquisición de 3.120.000 ptas. (18.751,58 euros) y un precio de transmisión de 141.765.500 ptas. (852.027,81 euros), al considerar el importe de los gastos y tributos de la operación. Aplica los índices correctores y las reducciones correspondientes a los incrementos de patrimonio, resultando «un incremento reducido de patrimonio no exento de 16.537.583 ptas.» (99.392,88 euros) a integrar en la base imponible irregular (pág. 3).

3. Que en el Balance de la sociedad Comercial Pinilla, S.A., cerrado a 27 de enero de 1998, los fondos propios de la entidad ascendían a 312.556.602 ptas., de ellos las reservas de la entidad, generadas en los años anteriores, ascendían a 303.496.422 ptas. (reservas por importe de 94.494.489 ptas., remanente de 171.462.962 ptas. y beneficio 1997 de 37.538.971 ptas.). Como contrapartida en el activo circulante figuraban 280.122.384 ptas. y en el activo fijo 40.431.118 ptas. Tras la reducción de capital y la amortización de las acciones, el Balance de la sociedad a fecha de 12 de noviembre de 1998, era el siguiente:

   Activo:

   Inmovilizado: 40.431.118 ptas. (inmaterial: 578.174 ptas.; material: 39.852.944ptas.).

   Total activo: 40.431.118 ptas.

   Pasivo:

   Fondos propios: 40.431.118 ptas. (capital: 4.000.000 ptas.; reservas: 9.732.192 ptas.; remanente: 19.684.706 ptas.; pérdidas y ganancias: 7.014.220 ptas.)

   Total pasivo: 40.431.118 ptas.

4. Que el actuario consideró que la reducción de capital acordada el 28 de enero de 1998, mediante la compra y amortización de acciones, establece «un precio de compra para cada acción, de tal manera que cada acción amortizada recib[e] la parte de beneficios no distribuidos que le correspondía» . Por tanto, «la reducción de capital se ha llevado a cabo devolviendo las aportaciones efectuadas en su día por los socios, es decir, el importe nominal de las acciones, y a este importe, se le ha unido la parte proporcional que les correspondía de los beneficios no distribuidos en su día y al que tenían derecho» . La «instrumentación de esta reducción de capital con devolución de las aportaciones efectuadas se ha llevado a cabo a través de la compra de las acciones propias y su posterior amortización. Esta forma de realizar la operación es decidida por el contribuyente, su esposa e hija, quienes en la Junta General Extraordinaria y Universal en que se acuerda la reducción de capital, poseían el 60% de las acciones» (pág. 4).

5. A juicio del inspector actuario, «la operación realizada entra de lleno en lo indicado en los arts. 37 y 44 de la Ley 18/1991», de 6 de junio, del IRPF , «para su consideración como rendimientos del capital mobiliario en la parte en que el valor de transmisión exceda del valor de adquisición de las acciones» . Según el art. 37 de la citada norma, la integración se efectúa multiplicando este importe por el 100 por 100. Como consecuencia de ello, «el art. 79.7.a) de la misma ley , no permite ninguna deducción en la cuota» . Asimismo, «el art. 43.2.g) del Real Decreto 1841/1991 establece la no obligación de retener o ingresar a cuenta en relación con los rendimientos de capital mobiliario procedentes de la devolución de aportaciones».

6. Como consecuencia de lo anterior, se considera que proceden las siguientes modificaciones: a) «[a]nular la integración en la base Liquidable Irregular de 16.537.583 pesetas que el contribuyente realizó como consecuencia de considerar los beneficios obtenidos en la operación de venta y reducción de sus acciones a Comercial Pinilla como incremento de patrimonio» ; y, b) «[i] ncluir e integrar en Rendimientos de Capital Mobiliario la cantidad correspondiente a la diferencia entre el valor de transmisión declarado de la operación en cuestión (141.765.500 pesetas) y el valor de adquisición de las acciones (3.120.000 pesetas). Estos rendimientos ascienden a 138.645.500 pesetas» (págs. 4-5).

   Con base en estos hechos, el inspector actuario formuló propuesta de liquidación por importe de 87.234.003 ptas. (524.286,92 euros), con una cuota de 76.104.956 ptas. (457.400 euros) y unos intereses de demora de 11.129.047 ptas. (66.88692 euros).

   Tras el preceptivo Informe ampliatorio y una vez presentadas las alegaciones por el interesado, el 12 de marzo de 2002, el Inspector Jefe de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria dictó el correspondiente Acuerdo de liquidación del que resultaba una deuda tributaria a ingresar de 539.328,93 euros.

   El 29 de octubre de 2001 se dictó Acuerdo de inicio de expediente sancionador, por procedimiento abreviado, por la comisión de infracción tributaria grave, dictándose el Acuerdo de imposición de sanción el 12 de marzo de 2002, en el que se impuso una sanción por importe de 235.230,57 euros.

Contra los mencionados Acuerdos de liquidación y de imposición de sanción de 12 de marzo de 2002, don Ezequiel interpuso, el 28 de marzo de 2002, reclamación económico administrativa (núm. NUM001 ), que fue estimada en parte por el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña mediante Resolución de fecha 15 de septiembre de 2005, por la que confirmaba la cuota y los intereses de demora y anulaba la sanción impuesta.

Disconforme con la Resolución del TEAR de Cataluña, la representación procesal de Ezequiel interpuso, por escrito de 9 de diciembre de 2005, recurso de alzada (R.G. 322/06), reiterando las alegaciones planteadas en primera instancia, a saber: a) la caducidad del procedimiento inspector, por haberse superado «el plazo de un mes previsto» en el art. 60 de Reglamento de la Inspección (pág. 4 ); b) la calificación errónea de la operación como rendimiento del capital, cuando se trata de una alteración patrimonial, en la medida en que la finalidad de la operación fue «la transmisión de la sociedad, transmisión que se realiza, por comodidad del comprador, en dos fases, la primera mediante la venta del 40 por 100 de las acciones de la sociedad y la segunda mediante la venta a la propia sociedad del restante 60 por 100, así realizada por la falta de liquidez del comprador» (pág. 16); y, c) el carácter indebido de los intereses de demora, pues el retraso es imputable a la Administración (pág. 25).

El 20 de diciembre de 2007, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) dictó Resolución desestimando el recurso de alzada con base en los argumentos que seguidamente se extractan. En cuanto a la determinación de si « lo que se ha producido es una reducción de capital con devolución de aportaciones, tributando el exceso devuelto sobre las aportaciones realizadas como rendimiento de capital mobiliario, es evidente que para resolverla ha de analizarse la operación llevada a cabo ». De acuerdo con los datos que obran en el expediente, resulta que « los fondos propios de la entidad ascendían a 312.556.602 ptas., y de ellos las reservas generadas en años anteriores ascendían a 303.496.422 ptas. con el siguiente desglose:

Capital...........................9.060.180

Reservas...................94.494.489

Remanente...........171.462.962

Beneficio 1997......37.538.971

Como contrapartida el activo circulante ascendía a 280.122.384, y el activo fijo a 40.431.118, con el siguiente desglose:

Capital.................................4.000.000

Reservas............................9.732.192

Remanente.....................19.684.706

Pérdidas y ganancias.....7.014.220

Como contrapartida el activo inmovilizado ascendía a 40.431.118 ptas .».

Partiendo de esos datos, el TEAC concluye que a) « la operación llevada a cabo, y referida a la adquisición de acciones propias, no se ajustó a lo exigido para este tipo de operaciones por la Ley de Sociedades Anónimas, y ello porque en los acuerdos sociales plasmados en las correspondientes escrituras públicas, se autoriza por la Junta respectiva la adquisición de acciones propias previa a la compraventa» , y, en este caso, «[l]a adquisición que se pretende ajustada a lo dispuesto en esta norma incumple o vulnera el límite del requisito 2º [del art. 75 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ] a la adquisición derivativa de acciones propias, ya que antes de la operación el capital no alcanzaba a 10.000.000 ptas. y el valor nominal de las acciones adquiridas 6.000.000 ptas., por lo que excede del límite del 10% »; b) contraviniendo lo dispuesto en el art. 76 de la Ley de Sociedades Anónimas , « las entidades ya habían acordado la reducción de capital, pues en la misma fecha, 28 de enero de 1998 se procede a adoptar un nuevo acuerdo por unanimidad, en virtud del cual se procede a reducir el capital mediante amortización de las acciones previamente adquiridas por la sociedad »; c) del análisis de los mencionados acuerdos « parece evidente que la previa compraventa de acciones tuvo como única y exclusiva finalidad la reducción de capital, que ya se hallaba implícita en las condiciones fijadas por la autorización social para su adquisición »; d) « [l]a calificación de la operación como reducción de capital con devolución de aportaciones se efectúa al amparo del artículo 163 de la Ley de Sociedades Anónimas , que prevé que la reducción de capital pueda tener por finalidad la devolución de aportaciones », pero « del examen de la situación patrimonial de las entidades se deriva la existencia de reservas disponibles procedentes de beneficios de ejercicios anteriores que no se han distribuido y que fueron incorporadas parcialmente a los precios fijados para cada acción, equivalente y muy superior, respectivamente, al valor teórico de los títulos, por lo que es evidente que de las finalidades de la reducción de capital previstas en la Ley, la que procede en el presente supuesto es la de restituir aportaciones, ya que no existían dividendos pasivos pendientes, ni desequilibrio con el patrimonio a consecuencia de pérdidas, ni la reducción tuvo como contrapartida el incremento de reservas»; e) del «informe del inspector se deduce que la reducción de capital acordada el 28 de enero de 1998, mediante la compra y amortización de acciones, establece un precio de compra para cada acción de tal manera que cada acción amortizada recibe la parte de beneficios no distribuidos que le correspondería» , por lo tanto, « la reducción de capital se ha llevado a cabo devolviendo las aportaciones efectuadas en su día por los socios, y a este importe se le ha unido la parte proporcional que les correspondía en los beneficios no distribuidos» ; y, finalmente, f) la « instrumentación de esta reducción de capital con devolución de aportaciones efectuadas se ha llevado a cabo a través de la compra de acciones propias y su posterior amortización », por lo que debe entenderse que « la venta de acciones y la reducción de capital social se ha realizado en unidad de acto » (FD Tercero).

Por todo ello, el TEAC considera que en virtud « de lo dispuesto en el art. 28.2 de la Ley General Tributaria », procede « calificar el presupuesto de hecho conforme a su naturaleza jurídica, reducción de capital con devolución de aportaciones, independientemente de la forma o denominación dispensadas por las partes y en consecuencia procede la aplicación del régimen jurídico-tributario correspondiente, que se contiene en el artículo 44.Cuatro de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas », por lo que resultaba « correcta, por tanto, la calificación tributaria del presupuesto de hecho y la determinación de su régimen de tributación en el impuesto personal del recurrente efectuadas por la propuesta inspectora y confirmadas en el acuerdo de liquidación » (FD Cuarto).

Finalmente, en cuanto a las consultas de la Dirección General de Tributos invocadas por la parte recurrente, el TEAC considera que, en ellas « lo que se determina es que la reducción de capital mediante amortización de acciones, cuya finalidad consista en la devolución de aportaciones a los socios, si el importe devuelto supera el valor de adquisición, el exceso tributa como rendimiento de capital mobiliario », y si no consiste en la devolución de aportaciones a los socios « no supone la existencia de un incremento o disminución de patrimonio », pero « ello no significa que se haga referencia al supuesto hoy contemplado en el presente expediente en el que ha quedado de manifiesto que las liquidaciones de acciones propias por la entidad no se encontraban inconexas de la amortización y reducción de capital posterior y simultánea, y la correcta calificación jurídica tributaria del proceso negocial es la de reducción de capital mediante amortización de acciones, cuya finalidad consiste en la devolución de aportaciones a los socios y reparto de beneficios no distribuidos » (FD Quinto).

Contra la mencionada Resolución del TEAC la representación procesal de don Ezequiel interpuso, en fecha 12 de marzo de 2008, recurso contencioso-administrativo núm. 41/2008, formulando la demanda mediante escrito presentado el 11 de julio de 2008, en el que aduce los siguientes motivos de impugnación: a) la caducidad del procedimiento inspector al haberse superado el plazo de un mes que establece el art. 60 del R.D. 939/1986 de 25 de abril ; b) la consideración de la transmisión realizada como incremento de patrimonio y no como rendimiento del capital mobiliario; y c) la improcedencia de la liquidación de los intereses de demora.

El 11 de febrero de 2009, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia desestimando el recurso interpuesto, con fundamento, en lo que aquí interesa, en los razonamientos que se recogen en el fundamento de derecho Quinto, en el que la Sala se expresa en los siguientes términos:

Expuesta la situación, hechos y alegaciones de las partes, es el momento de dar respuesta a si se ha producido una reducción de capital con devolución de aportaciones, tributando el exceso devuelto sobre las aportaciones realizadas como rendimiento de capital mobiliario, o bien estamos ante un incremento patrimonial.

De la comparación entre los Balances de la Sociedad Comercial Pinilla S.A. cerrado el 27 de enero de 1998, obrante en la escritura pública de reducción de capital otorgada el 13 de noviembre de 1998, y el cerrado tras la reducción del capital en el Balance a 12 de noviembre de 1998, se constata que en el primero los fondos propios de la entidad ascienden a 312.556.602 pts., y de ellos 303.496.442 pts se corresponden con reservas generadas en años anteriores y 9.060.180 a capital, con un activo circulante de 280.122.384 y un activo fijo de 40.431.118 pts. El segundo balance presenta unos fondos propios de 40.431.118 pts., -ya con el capital de 4.000.000, Reservas de 9.732192 pts., Remanente de 19.684.706 y 7.014.420 pts. de pérdidas y ganancias-. El activo inmovilizado de 40.341.118 pts.

En la adquisición de acciones propias Comercial Pinilla S.A. contravino la Ley de Sociedades Anónimas, ya que el artículo 75 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por R.D. Legislativo 1564/1998, de 22 de diciembre , establece que el valor nominal de las acciones adquiridas, sumándose al de las que ya posea la sociedad adquirente y sus filiales, y en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no ha de exceder del diez por ciento del capital social, y en este caso el porcentaje alcanzado fue del sesenta.

Respecto a la limitación del artículo 76 del mismo texto en cuanto al destino a dar a las acciones adquiridas en esta circunstancia, con la obligación de enajenación o inmediata reducción, ya se había acordado en la misma fecha la reducción del capital social, por lo que la interpretación de la Administración al considerar que la única finalidad de la compraventa es la reducción del capital se presenta válida, al igual que lo es que la forma negocial más lógica sería que los socios hubieran adoptado directamente el acuerdo de reducción de capital con amortización y anulación de acciones, o previa adquisición de las mismas con esta finalidad.

Partiendo de estas circunstancias, «la Sala acepta que entre las finalidades previstas en el artículo 163 de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 , la perseguida por la actora ha sido la de restituir aportaciones, ya que no existían dividendos pasivos pendientes, ni desequilibrio con el patrimonio a consecuencia de pérdidas, ni la reducción tuvo como contrapartida el incremento de las reservas, por lo que mediante la reducción acordada en el primer momento se ha llevado a cabo la devolución de las aportaciones efectuadas en su día por los socios, y la parte proporcional que correspondía por los beneficios no distribuidos. Todo ello consecuencia de llegar a la conclusión que existe una única operación en la que la compra de las acciones por parte de la sociedad forma parte de la reducción del capital, buscada para obtener la devolución de las aportaciones a los socios. De este modo, estamos ante una cuestión de calificación a que se refiere el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria entonces vigente, que exige estar a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la denominación que los interesados le hayan dado, y que conlleva en el caso de autos la necesidad de apreciar la totalidad de las operaciones en su conjunto.

En conclusión, frente a las alegaciones de la actora conducentes a considerar la existencia de un incremento de patrimonio, aparece la decisión el mismo día de la enajenación de acciones y reducción del capital, la falta de acreditación de las finalidades propias de la reducción de capital previstas en el artículo 163.1 de la Ley de Sociedades , la existencia de dividendos no repartidos, y el incumplimiento del límite del 10 % que establece el artículo 75 del mismo texto. La aplicación del citado artículo 28.2 de la LGT da respuesta a la argumentación recogida en las conclusiones de la actora, y a ello no puede ser obstáculo que la inscripción en el Registro Mercantil se haya producido con posterioridad, ya que no puede pretenderse otorgar a la misma una trascendencia tributaria

.

Contra la citada Sentencia de 11 de febrero de 2009 de la Audiencia Nacional , la representación procesal de Ezequiel preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 8 de mayo de 2009, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , plantea un único motivo de casación, por infracción de las normas el ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por vulneración de los arts. 44 y 48.1.e) de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF ), y del art. 28.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ).

Comienza señalando la parte recurrente que «[e]l nudo de la cuestión debatida se centra en determinar si la operación jurídica que dio origen a la incoación de un procedimiento inspector» contra don Ezequiel «debe tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como incremento de patrimonio», conforme sostiene la parte recurrente, «o bien como rendimiento de capital, según se defiende de contrario» por la Administración (pág. 8).

Para la representación procesal del recurrente, «a pesar de la instrumentación jurídica de la operación, el supuesto planteado es claramente una separación de socio, puesto que el resultado final de la reducción de capital descrita es la separación de la sociedad del Sr. Ezequiel y sus familiares, que dejan de ser socios tras la reducción de capital», y por tanto -concluye-, «en base al artículo 28 LGT », debe «aplicarse el tratamiento tributario que corresponde a la separación de socios», que se recoge en el «artículo 48.1.e) de la Ley 18/1991 », es decir, «el régimen de los incrementos y disminuciones patrimoniales», ya que debe tenerse en cuenta que «en los acuerdos de referencia se produce una de las causas de separación de socios reguladas en la Ley de Sociedades Anónimas, la transformación de la sociedad, puesto que esta se transforma de S.A. en S.L.» (págs. 8-10).

En apoyo de su argumentación, la parte recurrente cita distintas consultas de la Dirección General de Tributos («V1749-05, V1750-05, V1871-05 y la 0243-05») en las que, «en referencia a la reducción de capital por compra de autocartera», se «califica el rendimiento obtenido como ganancia patrimonial», además de varias Sentencias de este Tribunal [«Sentencias de 7 de octubre de 1998 (recurso 472/1993 ) y 19 de junio de 2002 (recurso 3171/1997 )»] (pág. 10).

Finalmente, pone de manifiesto que la interpretación de la Sala de instancia, «considerando que las operaciones llevadas a cabo, descritas en la propia sentencia (venta de acciones y posterior reducción de capital) no pueden considerarse una mera separación de socio», debiendo «tributar, por tanto, en el IRPF, como rendimiento de capital», contraviene «lo establecido en los artículos 44 y 48.1.e de la Ley 18/1991 », pues «la finalidad perseguida es la separación de socio por transmisión de la sociedad» (págs. 10-11).

Mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2009, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo.

Tras señalar que la parte recurrente reitera «las alegaciones ya planteadas en vía económico-administrativas y ante la Audiencia Nacional» (pág. 1), la representación pública sostiene que la calificación de la operación como «reducción de capital con devolución de aportaciones se efectuó según la Ley de Sociedades Anónimas, existiendo realmente un rendimiento de capital mobiliario en la parte que el valor de transmisiones excedía del valor de adquisición de las acciones. Lo que supone que la tributación como rendimiento de capital fue ajustada a Derecho en función de la operación realizada y de todos los antecedentes que se relatan en el Fundamento Quinto de la Sentencia» (pág. 2).

Además, para la parte recurrida, la conclusión alcanzada por la Sala de instancia es «acorde con la reciente jurisprudencia» del « Tribunal Supremo, sentada, entre otras, en las sentencias de 29 de abril de 2008, casación 6396/2004 , y de 20 de noviembre de 2008, casación 4599/2006 », en las que se dice que «debe prescindirse de la teorización sobre la naturaleza de los negocios enlazados y analizarlos como un todo unitario, calificando el conjunto negocial conforme a su carácter real. Calificación, por otra parte, que corresponde al Tribunal de instancia».

Por lo expuesto, el defensor del Estado considera que «las alegaciones hechas en el recurso, reiterando las efectuadas anteriormente, no desvirtúan la conclusión a la que llegó la Audiencia Nacional, no siendo pertinente acordar que la tributación se efectúe únicamente como incremento patrimonial y no como rendimiento de capital» (pág. 2).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 22 de junio de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por don Ezequiel , contra la Sentencia de 11 de febrero de 2009, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 41/2008 formulado contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central, de fecha 20 de diciembre de 2007, que, a su vez, desestimó el recurso de alzada instado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de 15 de septiembre de 2005, que estimó parcialmente la reclamación promovida contra los Acuerdos de liquidación y de imposición de sanción de 12 de marzo de 2002, relativos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 1998.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo por entender « que exist[ió] una única operación en la que la compra de las acciones por parte de la sociedad forma[ba] parte de la reducción del capital, buscada para obtener la devolución de las aportaciones a los socios» , de modo que, « frente a las alegaciones de la actora conducentes a considerar la existencia de un incremento de patrimonio, aparece la decisión el mismo día de la enajenación de acciones y reducción del capital, la falta de acreditación de las finalidades propias de la reducción de capital previstas en el artículo 163.1 de la Ley de Sociedades , la existencia de dividendos no repartidos, y el incumplimiento del límite del 10 % que establece el artículo 75 del mismo texto » (FD Quinto ).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de don Ezequiel , al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , planteó un único motivo de casación, por infracción de los arts. 44 y 48.1.e) de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF ), y del art. 28.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ).

Defiende la parte recurrente que, «a pesar de la instrumentación jurídica de la operación, el supuesto planteado es claramente una separación de socio», en concreto, «la separación de la sociedad del Sr. Ezequiel y sus familiares, que dejan de ser socios tras la reducción de capital», por lo que debía «aplicarse el tratamiento tributario que corresponde a la separación de socios» recogido en el «artículo 48.1.e) de la Ley 18/1991 », es decir, «el régimen de los incrementos y disminuciones patrimoniales».

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

La cuestión objeto del presente recurso de casación consiste en determinar cuál es la calificación jurídica que, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, procede otorgar a las rentas procedentes de la operación realizada por don Ezequiel respecto de las acciones que poseía en la entidad Comercial Pinilla, S.A.

La parte recurrente sostiene la calificación de las rentas percibidas como un incremento de patrimonio frente a la consideración como rendimiento de capital mobiliario que le otorga la Administración y confirma la Sala de instancia. En esta tesitura, resulta oportuno recordar, para empezar, que el art. 44 de la LIRPF , en la redacción aplicable al caso de autos, conceptuaba los incrementos o las disminuciones de patrimonio como aquellas variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pusieran de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél (primer párrafo del apartado Uno), y excluía de tal consideración a las que procedieran de otros conceptos sujetos a tributación (apartado Dos). La existencia de un incremento o de una disminución de patrimonio exigía, pues, a) una variación en el valor de patrimonio del sujeto pasivo; b) la puesta de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en su composición; y c) que no tuvieran su origen en otros conceptos de renta.

El art. 37.Uno, apartado 1, de la citada Ley incluía, por su parte, dentro de los rendimientos del capital mobiliario, los obtenidos por la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad: dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de sociedades o asociaciones, así como cualquier otra utilidad percibida de una entidad en virtud de la condición de socio, accionista o asociado. Asimismo tomaba en consideración los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, excepto la entrega de acciones liberadas, que, estatutariamente o por decisión de los órganos sociales, facultasen para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos análogos de una sociedad o asociación por causa distinta de la remuneración del trabajo personal.

El art. 44.Cuatro, letra d), de la misma Ley estimaba inexistentes los incrementos o disminuciones de patrimonio en los supuestos de reducción del capital, pero, cuando dicha reducción hubiera tenido por finalidad la devolución de aportaciones, el importe de éstas minoraba el de adquisición de los valores afectados hasta su anulación y el exceso debía tributar como rendimiento del capital mobiliario.

Finalmente, el art. 48 de la Ley consideraba que en el caso de separación de los socios o disolución de sociedades, será incremento o disminución de patrimonio la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el de los bienes recibidos como consecuencia de la separación y el valor de adquisición del título o participación de capital.

Pues bien, una vez esbozado el marco normativo aplicable, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, la ausencia de crítica jurídica a la Sentencia impugnada que se contiene en el escrito de interposición del recurso de casación. Frente a la argumentación de la Sala de instancia en la que apunta diversas razones para entender que la operación realizada debe calificarse como una reducción de capital con devolución de aportaciones y que las rentas que de ella se deriven, con los requisitos y límites del art. 44.Cuatro de la Ley 18/1991 , tienen la consideración de rendimientos de capital mobiliario, la representación procesal de don Ezequiel no rebate ninguna de las afirmaciones contenidas en la Sentencia y se limita a afirmar que la operación debe ser calificada de acuerdo con su finalidad y que ésta no es otra que la de la separación de socios, cuyo tratamiento tributario se recoge en el art. 48.1.6) de la LIRPF . Forma de proceder que, por si misma, supone una desnaturalización del recurso de casación, convirtiéndolo en una nueva instancia [ Sentencias, entre otras, de 31 de enero de 2006 (rec. cas. núm. 8184/02), FD Segundo ; de 7 de abril de 2006 (rec. cas. núm. 2643/03), FD Segundo ; de 19 de mayo de 2006 (rec. cas. núm. 4011/03), FD Cuarto ); y de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 3643/05 ), FD Tercero].

En el caso de autos, la Sala de instancia señala como indicios de que la operación realizada tenía como finalidad la reducción de capital con devolución de aportaciones los siguientes: a) «la decisión el mismo día de la enajenación de acciones y reducción del capital» ; b) «la falta de acreditación de las finalidades propias de la reducción de capital previstas en el artículo 163.1 de la Ley de Sociedades » ; c) «la existencia de dividendos no repartidos» ; y, d) «el incumplimiento del límite del 10 % que establece el artículo 75 del mismo texto» (FD Quinto ). Por lo tanto, existen razones suficientes que avalan la calificación otorgada por el Tribunal de instancia a la operación realizada por don Ezequiel .

En efecto, el análisis de la operación pone de manifiesto que, como mantuvo la Administración y, posteriormente, confirmó la Sala de instancia, la reducción de capital y posterior amortización de las acciones no generó incremento patrimonial alguno, sino que a través de la misma se perseguía devolver a quienes habían sido sus socios, las aportaciones que éstos habían efectuado junto a los beneficios no distribuidos generados durante la vida de la empresa, buena muestra de lo cual es el análisis de la composición de los fondos propios de la sociedad antes y después de la mencionada reducción. De ahí que, en aplicación del art. 44.Cuatro de la LIRPF , cuando la reducción hubiera tenido por finalidad, como en este caso, la devolución de aportaciones, el exceso sobre el valor de adquisición de las acciones de que era titular don Ezequiel hasta su anulación, debía tributar como rendimiento del capital mobiliario.

Y, precisamente, el art. 28 de la LGT entonces vigente, que la parte recurrente invoca como infringido, al entender que su aplicación lleva a calificar la operación como un supuesto de separación de socios, es aplicado por la Sala de instancia para defender que, se debe « estar a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la denominación que los interesados le hayan dado », lo que conlleva « en el caso de autos la necesidad de apreciar la totalidad de las operaciones en su conjunto » y la conclusión de que se está ante una operación de reducción de capital con devolución de aportaciones.

Por otra parte, tampoco puede aceptarse la invocación de nuestra jurisprudencia que pretende la parte recurrente sobre los supuestos de separación de socios. Con relación a la Sentencia de 7 de octubre de 1998 (rec. cas. núm. 472/1993 ), basta decir que se trataba, no de un supuesto de separación de socios, sino de disolución con liquidación de una sociedad, y referido, además, a la Ley 44/1978. Y , por lo que respecta a la Sentencia de 19 de junio de 2002 (rec. cas. núm. 3171/1997 ), en la que se trataba de una operación de disolución parcial de una sociedad mediante el procedimiento de separar de la misma a cierto número de socios y reembolsarles el importe de sus acciones con cargo a las reservas libres de la entidad, con la consiguiente reducción del capital social, el problema suscitado fue la corrección de la deducción en la cuota del 15 por 100 de la cantidad obtenida en el reembolso mencionado que procediera de beneficios sociales no distribuidos. Supuestos ambos con los que este caso no guarda identidad de razón.

Pero es que, además, no consta en el expediente administrativo que concurrieran los requisitos exigidos por la normativa aplicable para poder apreciar que, en este caso, se produjo efectivamente un supuesto de separación de socios, que permita desvirtuar las consideraciones de la Sala de instancia.

Finalmente, no resulta ocioso señalar que esta Sala se ha pronunciado recientemente en la Sentencia de 16 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 4739/2009 ) sobre la calificación de las rentas percibidas en un supuesto de reducción del capital de sociedades con devolución de aportaciones a los socios, confirmando la calificación como rendimientos de capital mobiliario del exceso recibido sobre el valor de adquisición de las acciones. Si bien referida a un supuesto fáctico distinto, en este pronunciamiento pusimos énfasis en la calificación que la Sentencia de instancia realizó de la operación con base en una serie de indicios que le llevaron a considerar las rentas percibidas como rendimientos de capital mobiliario. Pues bien, en la referida Sentencia dijimos:

Así las cosas, para examinar si la sentencia recurrida cumple o no el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , en la redacción Ley 25/1995 , debe determinarse si don Luis Manuel obtuvo en el ejercicio 1997 rentas derivadas de la reducción del capital de sociedades con devolución de aportaciones a los socios, en cuyo caso el exceso que recibió sobre el valor de adquisición de las acciones afectadas tributaría como rendimiento del capital mobiliario, o rentas derivadas de la venta de sus acciones a las sociedades de las que era socio, tesitura en la que a efectos impositivos tendrían la consideración de ganancia o de pérdida patrimonial.

Ninguna transcendencia alcanza, a estos efectos, el tratamiento que correspondiera en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados o en cualesquiera otros tributos distintos del impuesto sobre la renta de las personas físicas a las operaciones que contemplamos y, por ende, tampoco los pronunciamientos de esta Sala en relación con esos otros tributos. Resulta así porque el citado artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , a cuya posible infracción se limita el único motivo de casación, obligaba a exigir el tributo con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley -en este caso únicamente por la Ley 18/1991 y en los términos ya expuestos-, cualquiera que fuera la forma o la denominación que los interesados le hubieran dado y prescindiendo de los defectos que pudieran incidir sobre su validez.

A lo anterior debe añadirse que el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 no era aplicable cuando se apreciara la existencia de simulación en los actos o en los negocios, ante cuya eventualidad entraba en juego el artículo 25 de dicha Ley , redactado también por la Ley 25/1995, contrariamente a lo que parece entender el recurrente en las páginas 9 , in fine, y 10 del escrito de interposición del recurso de casación

(FD Tercero) .

En la escasa crítica jurídica reconocible contra la sentencia aquí impugnada, el recurrente se queja de que la Audiencia obtenga que, de las circunstancias concurrentes en las operaciones jurídicas realizadas (proximidad en el tiempo, vinculación familiar entre los socios, falta de acreditación de los objetivos de la reducción de capital), la finalidad perseguida era restituir las aportaciones y abonar dividendos no repartidos. Frente a esta visión de los jueces a quo alega: (a) que la actuación de adquisición de acciones propias es una figura perfectamente instalada en los sistemas mercantil y fiscal; (b) que ha aportado varias sentencias al expediente administrativo que dejan claro que no es una feliz invención o "económica opción", como dijo el actuario, sino una práctica legítima; y (c) que se ha ignorado por completo el mandato legislativo acerca de cómo proceder cuando sea necesario hacer uso del artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , esto es, probando y argumentando las afirmaciones que sustentan la propia posición, sin que sea suficiente hacer una mera trascripción de normas legales concernidas.

Antes de proseguir, debe recordarse una vez más que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la técnica procesal de la casación, porque su objeto es la impugnación de la resolución judicial recurrida y no del acto administrativo, por lo que el debate y el consiguiente examen del litigio por esta Sala ha de acantonarse a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la resolución judicial que pretende ser casada. Por ello, constituye una desnaturalización del recurso de casación repetir los alegatos hechos valer ante el Tribunal a quo, limitando el debate a un mero disentimiento con la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones de que adolece, a juicio del recurrente. Si se admitiera una posición como la que aquí ha desarrollado el Sr. Luis Manuel , se convertiría la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, se confundiría este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación [véanse, entre otras muchas, las sentencias de 14 de octubre de 2005 (casación 4392/02 , FJ 3º); 31 de enero (casación 8184/02 , FJ 2º), 7 de abril (casación 2643/03, FJ 2 º) y 19 de mayo de 2006 (casación 4011/03, FJ 4 º) o de 1 de julio de 2010 (casación 3643/05 , FJ 3º )].

Con respecto a la primera alegación del recurrente, no es cierto que la Sala de instancia ponga en solfa la legitimidad de la operación de adquisición de acciones propias por una sociedad, se limita a cuestionar que las operaciones realizadas respondieran a la finalidad prevista en la legislación mercantil que les era aplicable: "[e]n supuestos como el de autos, no se respeta la finalidad de la adquisición de las acciones propias a la que se refiere el art. 75 de la LSA " y "[f]alta la acreditación de las finalidades propias de la reducción de capital previstas en el art. 163.1 de la LSA [...] cuando no se ha alterado la participación de los socios en el capital social tras la citada reducción" (FJ 2º).

La segunda alegación del recurrente encuentra también cumplida respuesta de la Audiencia Nacional: "Las sentencias que se invocan de esta Sala tampoco guardan relación con el supuesto de autos, y no responden exactamente a los mismos parámetros que los ahora examinados, pues versan dichos recursos sobre supuestos de simulación o de imposición sobre transmisiones patrimoniales, lo que no constituye el objeto del presente recurso" (FJ 2º). No otra cosa se deduce de lo que hemos expuesto en el anterior fundamento de derecho.

La tercera y última alegación tampoco puede prosperar, habida cuenta de que las presunciones basada en indicios o prueba indiciaria, a la que aluden los jueces a quo, forma parte de los medios admisibles en derecho y, en particular, en el derecho tributario, regulándose expresamente en el artículo 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963 , precepto que permitía utilizar como prueba las presunciones no establecidas por la Ley, siempre y cuando entre el hecho demostrado y aquél que se trata de deducir hubiera un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La Sala de instancia relaciona hasta seis indicios que llevan a ratificar la aplicabilidad al supuesto enjuiciado del artículo 44.4.d) de la Ley 18/1991 ; conclusión que esta Sala comparte

(FD Cuarto). [En igual sentido, Sentencia de 16 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 4702 / 2008), FD Tercero].

Por lo tanto, en virtud de lo señalado procede la desestimación del motivo.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución