STS, 24 de Junio de 2011

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Mario contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 16 de julio de 2004 por la que se nombra Policías-Alumnos a los opositores aprobados en la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocatoria de 9 de mayo de 2003 y contra cualquier otro que hubiera traído causa del mismo; sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución, la representación procesal de D. Mario presentó escrito preparatorio de recurso de casación, al amparo de los artículos 86 y 89 de la Ley Jurisdiccional , recayendo providencia de la Sala de instancia, de fecha 3 de septiembre de 2007, por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Sr. Mario como parte recurrente, así como el Abogado del Estado como parte recurrida.

TERCERO .- La representación procesal de D. Mario formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 88.1, apartado d), de la Ley de la Jurisdicción y después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, suplica a la Sala estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y dictando otra por la que, en síntesis, se declare que ha lugar al recurso de casación, estimando el recurso deducido en la instancia y, por tanto, reconociendo "el derecho del recurrente a ser nombrado Policía-Alumno del Centro de Formación y Perfeccionamiento, aspirante a ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, al haber sido excluido indebidamente en la resolución impugnada".

CUARTO .- Instruido el Magistrado ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso, y remitidas las actuaciones a la Sección Séptima, se dio traslado del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado como parte recurrida, quien una vez comparecido en la forma legalmente preceptiva, formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la Sentencia de 11 de julio de 2007, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribual Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 763/2004 interpuesto por el aquí recurrente.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por el actor contra su exclusión del proceso selectivo seguido ante la Dirección General de la Policía, y que se materializó por Resolución de ese organismo de fecha 16 de julio de 2004 por la que se nombran Policías-Alumnos a los opositores aprobados en la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocatoria de 9 de mayo de 2003.

SEGUNDO .- Para determinar la referida conformidad procede tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1. El recurrente, Sr. Mario había superado las tres primeras pruebas previstas en la convocatoria seguida resultando excluido en la cuarta en aplicación de la Base 7 y relativa a un reconocimiento médico, siéndole apreciada de la relación del cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, incluidas en el Anexo III, la numerada como 4.3.1 relativa a Aparato Locomotor, por lo que fue calificado No Apto.

2. Los argumentos y hechos relevantes expresados por la Sala de instancia para desestimar la pretensión ante ella ejercitada son, en síntesis, los siguientes:

   - La sentencia toma en cuenta la existencia al folio 17 del expediente administrativo, del resultado de la prueba realizada por los Servicios Sanitarios de la División de Personal de la Dirección General de Policía, de fecha 11 de marzo de 2004, del siguiente tenor literal: "A Rx en tibia izq, dos tornillos de osteosíntesis y hundimiento en meseta tibial gran varo secundario."

   - La Sala de instancia consideró aportadas junto con el escrito de demanda, informe pericial de parte, de fecha 18 de marzo de 2005, expedido por el Dr. Pedro Miguel , en el que consideraba apto al recurrente para prestar las funciones propias del puesto; y documento acreditativo del dato de haber superado proceso selectivo de militar profesional de tropa y marinería al haber sido calificado de APTO, en fecha 28 de abril de 2005, y estando en la actualidad incorporado como militar profesional en las Fuerzas Armadas.

   - La Administración demandada a la vista de las alegaciones formuladas por el recurrente en sus escritos de recurso, solicitó del Tribunal Médico la emisión de nuevo informe en relación a la exclusión del mismo del proceso selectivo que, emitido por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de Policía en fecha 2 de febrero de 2006 confirma la decisión de exclusión y propuesto como prueba en el proceso, fue admitida como tal por la Sala de instancia.

   En el mismo se hacía constar que el recurrente fue reconocido el día 12 de marzo de 2004 como parte de la cuarta prueba para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía siéndole apreciado, mediante la radiografía realizada en dicha fecha, la presencia en la tibia izquierda de dos tornillos de osteosíntesis y hundimiento en la meseta tibial con gran varo secundario, todo lo que, a juicio del Servicio Sanitario, le hace tributario de una artrosis a medio plazo por sobrecarga de la articulación fémoro-tibial que se vería precipitada con las actividades propias de la función policial lo que justificó, en su momento, la aplicación del punto 4.3.1 del vigente Cuadro de Exclusiones para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, aprobada por Orden de 11 de enero de 1988.

   - Admitida prueba pericial judicial por la Sala, fue emitida por un doctor, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, siendo el objeto de su pericia determinar si el recurrente se encuentra curado de las secuelas que le incapaciten para la práctica deportiva o la profesión de policía de las lesiones sufridas en accidente de tráfico el día 22.10.1999, concluyendo, tras la correspondiente exploración, que en "Rx rodilla 2 proyecciones, no se detectan alteraciones siendo la alineación normal sin deformidades apreciables en varo, valgo o rotacionales. Por lo tanto y en base a lo expuesto, es opinión del perito informante que D. Mario se encuentra actualmente en perfecto estado físico, no existiendo ninguna patología de Aparato Locomotor que le impida la práctica deportiva o desempeñar la profesión de policía."

   - Finalmente, la Sala de instancia, tomando como base jurisprudencial el control de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos por los jurisdiccionales, concluyó que: "El dato de que la retirada del material implantado sea posterior a la fecha del dictamen del Tribunal Médico de ingreso para las pruebas selectivas indicadas, supone una alteración de las condiciones fácticas existentes al tiempo de realización de examen médico en cuestión y que, por lo expuesto, es el único al que puede atenderse en la convocatoria para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía y sin que su calificación de APTO en el reconocimiento médico de las pruebas selectivas para ingreso como militar profesional, según certificación de fecha 28 de abril de 2005, pueda desvirtuar la conclusión a que hemos llegado al serle aplicables el razonamiento desarrollado.", acordando la desestimación del recurso interpuesto.

   TERCERO .- La parte recurrente estructura su recurso de casación en un único motivo, al amparo del art. 88.1.d), y que divide en dos apartados. En ellos alega la infracción del art. 4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado, lo dispuesto en el art. 8 del RD 614/1995, de 21 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía y la infracción de la jurisprudencia del órgano de procedencia respecto de supuestos similares. En tal argumentación, la parte discrepa en síntesis que su representado pudiera padecer la enfermedad que le fue diagnosticada, dado que el informe pericial judicial ya no la contempla, y sostiene que, reconociéndosele su aptitud para desempeñar el puesto en cuestión, no existen motivos que pudieran mantener la existencia de un impedimento para ejercer la actividad policial.

   El representante de la Administración se ha opuesto a estos motivos por dos motivos.

   En el primero de ellos advierte que, en casación, han de respetarse los hechos apreciados en la instancia, según reiterada jurisprudencia, y que, en contra de ella, el recurrente pretende revisar la valoración que se hizo entonces. Además, señala que el error en que incurre la sentencia es de hecho o material, fácilmente subsanable, y no desvirtúa la apreciación que de la prueba hizo el Tribunal. A ello añade y se adhiere el razonamiento expuesto por la Sala de instancia. Por eso, considera que debe ser desestimado.

   En el segundo, critica los conocimientos técnicos para realizar las afirmaciones médicas en base a las cuales solicita la estimación del recurso.

   CUARTO .- Con carácter previo al examen de dichos motivos, conviene recordar dos premisas acordes a la resolución del presente recurso.

1. Las Sentencias de 3 de noviembre de 2008 (rec. 8586/2004 ) y de 18 de enero de 2010 (rec. 4204/06 ), entre otras, en relación con el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores, expresan las siguientes consideraciones: 1.- La llamada discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos calificadores tiene, como uno de sus límites, la observancia del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE ), cuyo reverso positivo es ajustar la actuación administrativa a pautas de racionalidad que sean claramente visibles sin necesidad de los saberes especializados que acotan esa discrecionalidad técnica. 2.- La observancia del principio de igualdad que, también por imperativo constitucional (artículos 14 y 23 CE), es obligada en todo proceso de acceso a la función pública, lleva inherente la exigencia que las dudas que se susciten sobre el alcance que haya de darse a las bases o normas de la convocatoria deberán ser interpretadas en un sentido equilibrado que favorezca por igual a todos los aspirantes.

2. En segundo lugar, ha de señalarse que son numerosas y recientes las sentencias de esta Sala que han estimado recursos contra las decisiones de Tribunales Calificadores y especialmente en relación a exclusiones de aspirantes a policías, en virtud de pruebas periciales practicadas en el proceso, pudiendo citarse, a título de ejemplo, las siguientes: SSTS, 3ª, 7ª de 20 de julio de 2007 (rec. cas. 9184/2004 ), 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. 8586/2004 ), 9 de diciembre de 2008 (rec. cas. 11454/2004 ), 17 de junio de 2009 (rec. cas. 6755/2005 ), 18 de enero de 2010 (rec. cas. 4204/2006 ), 14 de junio de 2010 (rec. cas. 5649/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (rec. cas. 2488/2007 ), 18 de marzo de 2011 (rec. cas. 5928/2009 ) y 14 de junio de 2011 (rec. cas. 6636/2009 ).

   QUINTO .- Analizando el motivo de casación interpuesto, empezaremos indicando que el apartado 4.3.1 de la Resolución de 9 de mayo de 2003 por la que convocó el proceso selectivo, considera causa de exclusión: "4.3.1. Aparato locomotor: Alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

   En el caso examinado, el Tribunal calificador declaró, en el año 2004, no apto al recurrente, Sr. Mario , al asumir la propuesta que los asesores médicos le elevaron consistente en una lista de excluidos en la que, junto a la fecha 11 de marzo de 2003 y al nombre del recurrente, se hace constar "Causa: 4.3.1; Informe Médico: A RX en tibia izq, dos tornillo de osteosíntesis y hundimiento en meseta tibial gran varo secundario" y dicha evaluación fue ratificada por el Servicio Sanitario Central de la Dirección General de Policía en fecha 2 de febrero de 2006, propuesta como prueba en el proceso, que confirmando la decisión de exclusión adoptada en el año 2004 y que apreció la presencia en la tibia izquierda de dos tornillos de osteosíntesis y hundimiento en la meseta tibial con gran varo secundario, todo lo que, a juicio del Servicio Sanitario, le hacía tributario de una artrosis a medio plazo por sobrecarga de la articulación fémoro-tibial que se vería precipitada con las actividades propias de la función policial.

   Frente a los informes aludidos hay que contraponer los siguientes: el informe pericial de parte, expedido por el Dr. Pedro Miguel en fecha de 18 de marzo de 2005, y en el que se hace constar que: "En cuanto a los motivos médicos de exclusión apreciados en el escrito de la Dirección general de la Policía, ya no se puede argumentar puesto que el material de osteosíntesis ya fue retirado y la apreciación de hundimiento de la meseta tibial gran varo secundario es errónea evidentemente" y en el que se concluye que "una vez reconocido clínica y radiográficamente al interesado, considero que no existen alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial, o que puedan agravarse con el desempeño del puesto de trabajo", a lo que hay que añadir la Resolución de 28 de abril de 2005 del Ministerio de Defensa y por la que se le dio al recurrente la conformidad de Apto Médico y Apto Pruebas Físicas, para acceso a la condición de Militar Profesional de Tropa y Marinería.

   Ambos informes se vieron ratificados por el emitido por el perito judicial designado a instancias de la parte recurrente, Dr. Luciano , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y cuyo objeto de su pericia fue determinar si el recurrente se encontraba curado de las secuelas que le incapaciten para la práctica deportiva o la profesión de policía de las lesiones sufridas en accidente de tráfico el día 22.10.1999, concluyendo, tras la correspondiente exploración, que en "Rx rodilla 2 proyecciones, no se detectan alteraciones siendo la alineación normal sin deformidades apreciables en varo, valgo o rotacionales. Por lo tanto y en base a lo expuesto, es opinión del perito informante que D. Mario se encuentra actualmente en perfecto estado físico, no existiendo ninguna patología de Aparato Locomotor que le impida la práctica deportiva o desempeñar la profesión de policía."

   SEXTO .- Como ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de 2 de noviembre de 2003 , 25 de mayo de 2005 y 19 de septiembre de 2006 ) la naturaleza extraordinaria del recurso de casación tiene por finalidad corregir los errores de interpretación en la aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pues la infracción de las reglas de la sana crítica sólo es apreciable si conduce a un resultado inverosímil.

   La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con base al argumento de que, es a la fecha exclusivamente del momento de la convocatoria, a la que ha de prestarse atención en orden a determinar la calificación de "no apto" que recibió el recurrente sin tener en cuenta el contenido del resto de informes obrantes en autos y que, sin lugar a dudas, determinan la inexistencia de dificultad alguna en el recurrente para ejercer las funciones propias del cargo, funciones que, recordemos, ni un año después (la fecha de la resolución que acordaba la exclusión del recurrente fue julio de 2004) sí podía desempeñar en el Ministerio de Defensa como Militar Profesional de Tropa y Marinería (28 de abril de 2005).

   En todo caso, del análisis de los informes médicos realizados pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. En primer lugar, la situación fáctica del recurrente en el momento en que obtuvo la declaración de "no apto" por el Tribunal Calificador del proceso selectivo, se constituía como una situación de carácter meramente temporal y circunstancial de la que no queda secuela alguna que supusiera un impedimento en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

2. En segundo lugar, dicha situación, aún siendo coyuntural, no impidió que el recurrente superara el segundo ejercicio de la convocatoria, descrito en el Anexo II, y consistente en las pruebas físicas preceptivas, a pesar de existir las limitaciones temporales que en aquel momento padecía, por lo que como señala la parte actora en el motivo, se vulneró el artículo 8º del Real Decreto 614/95 de 21 de abril , en relación con el desarrollo de las pruebas selectivas.

   SEPTIMO .- Además, debe añadirse que la apreciación de "impedimentos" de tipo médico contemplados en la convocatoria ha de ser entendida como limitaciones de carácter bien permanente, bien de prolongado lapso de tiempo, que impidan, como su propio nombre indica, el ejercicio de las funciones propias del cargo y puesto al que se opta. La existencia de una limitación tan temporal como la que se estima en el caso de autos, no puede ser calificada como "impedimento" para el ejercicio de las funciones policiales, puesto que ha quedado probado que tan solo unos meses después a contar de la evaluación realizada por el Tribunal Médico, ya no existía limitación alguna en el recurrente que no le permitiera realizar sus prestaciones de forma similar a la de cualquier otro candidato declarado apto en la misma convocatoria, como lo demuestra el "Apto" otorgado por el propio Ministerio de Defensa expedido tan solo unos meses después de la resolución que acordó su exclusión del proceso selectivo.

   Resulta por lo tanto inadecuado que el Tribunal Médico apreciara un impedimento para ejercer la actividad de Policía, a quien no había presentado problema alguno en superar las pruebas físicas decididas y a quien el propio Ministerio de Defensa sí consideraba, pocos meses después, como apto para convertirse en militar de tropa y marinería.

   Los razonamientos expuestos conducen a estimar el recurso de casación, procediendo anular la sentencia por una indebida valoración de la prueba y de conformidad con la jurisprudencia sentada por esta Sala sobre el control de la discrecionalidad técnica invocada.

   OCTAVO .- Conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , procede resolver el recurso contencioso-administrativo, y al hacerlo nos encontramos en una situación en la que frente a la alegación documentada de la desaparición de la anomalía transitoria y de la capacidad del recurrente para hacer vida normal y profesional, las deficiencias apreciadas en la decisión del Tribunal calificador impiden tener por ajustada a Derecho la declaración de no apto en su día formulada, por lo que resulta adecuado al ordenamiento jurídico anular la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 16 de julio de 2004 por la que se nombra Policías-Alumnos a los opositores aprobados en la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocatoria de 9 de mayo de 2003 en lo que al recurrente se refiere, y reconocer el derecho del Sr. Mario a ingresar como Policía-alumno en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento y si supera el período de prácticas, a ser nombrado Policía con los efectos administrativos y económicos desde la fecha en que tomaron posesión los integrantes de la promoción en cuya oposición participó.

   NOVENO .- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo soportar cada parte las suyas del recurso de casación.

En el recurso de casación número 4931/2007 interpuesto por D. Mario , contra la Sentencia de 11 de julio de 2007, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso número 763/2004 , procede hacer los siguientes pronunciamientos:

1. Casar, anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida.

2. Estimar el recurso número 763/2004 interpuesto por D. Mario , contra la Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 16 de julio de 2004 por la que se nombra Policías-Alumnos a los opositores aprobados en la oposición de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía convocatoria de 9 de mayo de 2003, por la cual se declaró no apto a D. Mario al no superar la prueba de reconocimiento médico, y, anulando dichos actos, reconocemos al recurrente el derecho a ingresar como Policía-alumno en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, con todos los efectos administrativos y económicos reseñados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

3. No hacemos imposición de costas en la instancia debiendo soportar cada parte las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.