STS, 13 de Junio de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número interpuesto por la representación procesal de la parte ahora recurrida, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 9 de febrero de 2001, que acordó, en lo que ahora interesa, aprobar el deslinde del dominio público hidráulico del río Alberche, de 5.700 metros de longitud, ambas márgenes, en los términos municipales de Escalona y Santa Cruz del Retamar, resultando una superficie de dominio público hidráulico de 229,91 hectáreas.

La expresada Sala de lo contencioso-administrativo dicta Sentencia el 25 de abril de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Isacio Calleja García, en nombre y representación de don Pelayo en su calidad de heredero de la inicial demandante doña Milagros , contra la resolución la resolución (sic) dictada el 9 de febrero de 2001 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo (Ministerio de Medio Ambiente), confirmada en reposición por resolución de 16 de abril de 2001 de ese mismo órgano, dictadas en el expediente de aprobación del apeo y deslinde del dominio público hidráulico de un tramo del río Alberche, de 5.700 metros de longitud, ambas márgenes en los términos municipales de Escalona y Santa Cruz del Retamar (Toledo), resultando una superficie de dominio hidráulico de 229,91 hectáreas y se aprueba la línea de dominio hidráulico representada en el plano escala 1:2000; resoluciones que anulamos y con ellas todo el expediente administrativo desde la omisión de la notificación individual a cada uno de los interesados para que se realice ésta de la forma indicada en el nº 2 del artículo 241 del Reglamento , y antes de formalizar el plano de deslinde previo, retrotrayéndose el expediente a ese momento para que por la Administración demandada y a través de los Ayuntamientos de Escalona y Santa Cruz del Retamar (Toledo) se practique la referida notificación individual y, a continuación, todos los trámites que siguen de acuerdo con la normativa entonces vigente. (...) No se hace un especial pronunciamiento sobre costas procésales en esta instancia.

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Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la Administración recurrente interpuso el citado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Dado traslado a la parte recurrida se presentó escrito oponiéndose a la estimación del recurso, por considerar que no concurren las infracciones alegadas por el Abogado del Estado.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 7 de junio de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el deslinde, aprobado por la Confederación Hidrográfica del Tajo, del dominio público hidráulico del río Alberche, en los términos municipales de Escalona y Santa Cruz del Retamar.

La estimación del recurso contencioso administrativo se fundamenta en la infracción del artículo 241.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril . Considera la sentencia recurrida que no se ha citado individualmente a los propietarios de predios ribereños situados a ambas márgenes del río en cumplimiento de la exigencia que establece el expresado artículo 241.2 . Además, indica la Sala de instancia que dicha omisión no puede ser subsanada por trámites posteriores, porque ha ocasionado indefensión a la parte ahora recurrida, y, por tanto, en aplicación del artículo 62 de la Ley 30/1992 procede la retrotraer actuaciones a ese trámite esencial.

Razona la sentencia, al transcribir en parte una sentencia de la misma Sala de instancia de 18 de enero de 2007 , que no se ha cumplido el trámite previsto en el artículo 241.2 del mentado Reglamento, porque «consta en el expediente administrativo que con fecha 12 de julio de 1999 se inició el trámite de información pública con la remisión de edictos a los Ayuntamiento de Escalona y Santa Cruz de Retamar para su exposición en el tablón de anuncios, así como al BOP de Toledo, comunicando la iniciación del expediente de deslinde y otorgando el plazo de 30 días para que los titulares y afectados comparecieran y alegaren lo que estimasen oportuno. Y consta también que a partir de esa fecha se dio traslado individual a los afectados, pero ésta fue la primera comunicación que se hizo del expediente a los mismos, y al público en general, cuando ya el expediente se había iniciado mucho antes, en enero de 1.999, como se deja sentado en el fundamento tercero de la sentencia de esta Sala y sección 8ª de fecha 25 de febrero de 2.004 (recurso 373/2001 ). Así pues las primeras alegaciones de los afectados fueron las que llevan fecha de 31 de agosto de 1.999, y es en ellas donde ya se anticipa la denuncia la infracción de la tramitación determinada en el Reglamento para confeccionar el plano de deslinde previo (Anexo del documento 4º, tomo I )» . Por lo que « examinado el expediente que nos ocupa, vemos con meridiana claridad que -aunque se publicaran edictos en los Ayuntamiento de Escalona y Santa Cruz del Retamar, así como en el de la provincia de Toledo en los meses de julio y agosto de 1999, y se notificó a cada interesado en esas fechas el inicio del expediente por correo certificado- no consta la notificación individual del párrafo 2 del artículo 241 antes mencionado, a realizar justo antes de las previas operaciones de deslinde; teniendo por el contrario los afectados ribereños hoy recurrentes su primera noticia del expediente con el deslinde previo ya efectuado en el trámite posterior del artículo 242. Y como esta omisión es un evidente defecto procesal consistente en la violación del párrafo 2 del artículo 241 del Reglamento , que les provoca a los actores una clara indefensión, al no poder participar en las discusiones previas del deslinde desde que se empieza a realizar su tramitación, siendo relevante su temprana participación para la prosecución correcta del expediente, se ha de anular la tramitación del expediente desde que se les debió dar traslado del inicio del expediente de forma individual, pues es lógico pensar que si desde entonces hubieran intervenido, podrían haber cambiado el rumbo de las decisiones acordadas en el mismo con base en el estudio técnico inicial de 1991 y con la actualización cartográfica posterior» . De modo que «siendo relevante a estos efectos que a pesar de este emplazamiento de los propietarios y afectados para alegaciones en agosto de 1.999 y a pesar de ser citados después el 14 de diciembre de 1.999 para el replanteo sobre el terreno de las líneas de deslinde previo que se efectuó en enero y febrero de 2.000, y en cuyas actas pudieron efectivamente hacer manifestaciones (cumpliéndose así en parte el requisito genérico del artículo 240 del Reglamento de tener como coadyuvantes para la delimitación del dominio público hidráulico a las manifestaciones y alegaciones de los terrenos ribereños interesados), sin embargo no pudieron hacer éstos ninguna precisión o alegación sobre la cartografía antigua y sobre las correcciones incorporadas sobre la misma para el plano de deslinde previo, trámite que evidentemente se obvió pero que resulta esencial y no subsanable según el artículo 241.2 del Reglamento de cara a la confección del Plano de deslinde previo, ya que en un momento posterior sus pretensiones -aunque fuesen fundadas- no podrían alterar sino ligeramente la línea de deslinde del cauce» . En base a tales argumentos se concluye que «si la ausencia de ese trámite esencial provocó indefensión, como así ha ocurrido, ello provoca la nulidad de las actuaciones en virtud del artículo 62 de la LRJAPYPAC por defecto insubsanable, de forma que desde el momento anterior a la elaboración del plano de deslinde previo los ribereños y autoridades locales puedan hacer las alegaciones y manifestaciones a que legalmente tengan derecho».

El recurso de casación se construye sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se imputa a la sentencia recurrida la lesión de los artículos 62 de la Ley 30/1992 y 241.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril .

Advierte el Abogado del Estado que la Sala de instancia ha desestimado, en sentencias anteriores, los recursos contencioso- administrativos interpuestos contra el mismo deslinde sobre el que se pronuncia la sentencia recurrida.

Y, respecto de las razones que han llevado a la Sala de instancia a la estimación del motivo, sostiene el representante de la Administración General del Estado que se ha hecho una aplicación indebida del artículo 62 de la Ley 30/1992 al no haber explicado la sentencia en qué apartado del mismo ha incurrido la Administración. Igualmente se destaca que el objeto de la notificación que prevé el artículo 241.2 del citado reglamento " es mucho más modesto pues se trata, simplemente, de dar a conocer que se ha iniciado un deslinde del dominio público hidráulico y el objeto del mismo ". Por tanto, estaríamos ante una " mera irregularidad no invalidante y que no priva a estos interesados de hacer valer en el expediente de deslinde la plenitud de sus derechos ". Destaca igualmente que los recurrentes " han estado presentes en el replanteo, mediante citación personal en donde han podido hacer las alegaciones que han estimado convenientes, y, tras la aprobación de la propuesta razonada de deslinde, han tenido nuevo tramite para alegaciones, haciendo uso del mismo ".

Por su parte, la recurrida aduce dos causas de inadmisión por la defectuosa preparación del recurso de casación y por los defectos del escrito de interposición. También se opone a la estimación del mismo por razones de fondo al considerar conforme a Derecho la sentencia recurrida, pues no se ha practicado la notificación inicial que previene el artículo 241.2 del Reglamento de tanta cita. Y tal omisión no puede ser considerada una mera irregularidad no invalidante como sostiene el Abogado del Estado.

Las causas de inadmisión han de ser rechazadas. De un lado, porque basta la lectura del escrito de preparación del recurso de casación para advertir que se cumplen las exigencias que establece el artículo 89.2 de la LJCA , en relación con el artículo 86.4 de la misma Ley , toda vez que se citan las normas estatales que se consideran vulneradas, concretamente el artículo 241.2 del Reglamento de Domino Público Hidráulico y porque se justifica su infracción por la sentencia recurrida. No obsta a lo dicho que en el escrito de interposición de la casación, en el único motivo invocado, además de alegar la infracción de la citada norma reglamentaria, se adicione la lesión al artículo 62 de la Ley 30/1992 , atendida la vinculación entre ambas en el razonamiento de la sentencia y en el que expresa la Administración recurrente en el único motivo casacional.

Tampoco concurre la otra causa de inadmisión porque el escrito de interposición no incurre en la falta de congruencia, que le atribuye la recurrida, pues, como acabamos de señalar, existe una relación y correspondencia esencial entre ambas infracciones. De modo que la omisión del trámite que describe el artículo 241.2 del expresado Reglamento , si concurre, configura un vicio de invalidez. Luego haremos alguna referencia a los diversos grados de invalidez.

Interesa, antes de examinar el fondo de la infracción que se alega, hacer una consideración preliminar, atendidos los precedentes de la Sala de instancia que citan ambas partes en esta casación.

La resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 9 de febrero de 2001, aprobatoria del deslinde impugnado en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia recurrida, ha sido también impugnada en otros recursos contencioso administrativos, y las sentencias dictadas, en algunos de ellos, han sido recurridas ante esta Sala y resueltas ya en casación. Nos referimos a las sentencias siguientes.

1. Sentencia dictada por la Sala de instancia de 8 de julio de 2003 (recurso contencioso administrativo nº 511/2001 ). En esta sentencia sí se abordaba la infracción del artículo 241.2 del Reglamento citado. Ahora bien, impugnada en casación (recurso de casación nº 8905/2003 ) se dicta Sentencia de 11 de septiembre de 2007 que declara haber lugar al recurso por apreciar una infracción procesal y acuerda retrotraer actuaciones para que se acuerde recibir el pleito a prueba.

2. Sentencia de 25 de febrero de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 373/2001 ). En esta sentencia no se abordaba la infracción del mentado artículo 241.2 . Ahora bien, impugnada la sentencia de instancia en casación (recurso de casación nº 6119/2004 ) se dicta sentencia de casación, de 20 de octubre de 2008 , que declara no haber lugar al recurso.

3. Por último, Sentencia de la Sala de instancia de 28 de abril de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 459/2001 ) que tampoco abordaba tal cuestión y que ha dado lugar al recurso de casación nº 6501/2004 en el que ha recaído Sentencia de 17 de octubre de 2008 , que declara no haber lugar al recurso.

Además, de estos precedentes, que citan las partes, constituye cita obligada dos sentencias recientes, no citadas por las partes porque la cronología no lo permite, de esta Sala Tercera. Se trata de las siguientes: A) Sentencia de 8 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3265/2008 ) que declara que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2007 (dictada en el recurso contencioso administrativo nº 2446/2002 ). B) Sentencia de 31 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 6326/2007 ) que también declara que no ha lugar a la casación deducida contra la Sentencia de 31 de mayo de 2007 (dictada en el recurso contencioso administrativo nº 838/2003 ).

Relacionamos tales precedentes no sólo para clarificar los antecedentes que acompaña el Abogado del Estado al escrito de interposición y a los que alude la recurrida, sino también para determinar el alcance y efectos que puedan tener los mismos en está casación. Pues bien, este alcance forzosamente ha de ser muy limitado, respecto de las tres primeras sentencias, toda vez que la infracción que se alega en la presente casación, del artículo 241.2 del Reglamento citado, es una cuestión sobre la que no se pronuncian tales sentencias.

Sin embargo sí resulta obligado tomar en consideración las dos sentencias recientes que hemos citado en último lugar, porque abordan la indicada lesión a la norma que contiene el artículo 241.2 expresado, principalmente la Sentencia de 8 de junio de 2011 .

Hechas las precisiones anteriores, debemos continuar con el éxamen del único motivo de casación sobre el que cimienta el Abogado del Estado el recurso, y que debemos adelantar que no puede prosperar, toda vez que la jurisprudencia de esta Sala se opone a la estimación del motivo --Sentencias de 8 de junio de 2011 (recurso de casación nº 3265/2008 ), y de 31 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 6326/2007 )--.

Razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE ) y de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 de la CE) nos han de conducir, por tanto, a reproducir ahora lo que dijimos entonces.

En la citada sentencia de 8 de junio de 2011 , dictada en la casación que impugnaba una sentencia de la misma Sala de instancia respecto del mismo deslinde, y de similar factura a la ahora recurrida, razonamos que «dispone el artículo 241 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , en relación con los expedientes de apeo y deslinde de los cauces de dominio público que, iniciado el expediente, se practicará información pública mediante la inserción de anuncios en los "Boletines Oficiales" de las provincias y en los Ayuntamientos a los que, respectivamente, corresponda el tramo de cauce que va a ser deslindado. (...) En el número 2 de ese precepto se establece: "Al mismo tiempo se interesará de tales Ayuntamientos que notifiquen individualmente el objeto del expediente a todos los propietarios de predios ribereños, tanto del tramo de cauce afectado, como de los situados inmediatamente antes y después de él. La notificación se extenderá a los propietarios de ambas márgenes de la corriente, aunque sólo se pretendiese el deslinde de una de ellas". (...) Se impone en ese precepto la notificación individual del expediente a los propietarios de los predios ribereños, no bastando el trámite de información pública a través de los boletines correspondientes, lo que tiene una especial importancia en estos procedimientos toda vez que, como dispone el artículo 240.2 del citado Reglamento , para la delimitación del cauce del dominio público habrán de considerarse como elementos coadyuvantes a su determinación, "además del caudal teórico de la máxima crecida ordinaria que se calcule para el tramo objeto de deslinde, la observación del terreno y las alegaciones y manifestaciones de los ribereños interesados y de los prácticos y autoridades locales" .(...) Por ello, al no haberse efectuado la notificación individual a la demandante ---aquí recurrida---, afectada por el deslinde de que se trata, al resultar la misma propietaria de las parcelas que se mencionan en la sentencia de instancia ---lo que no se cuestiona---, con la finalidad de que pudiera formular alegaciones en ese trámite de delimitación del cauce, no se vulnera por la sentencia de instancia impugnada el citado artículo 240.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . (...) Al contrario, quien impidió que la entidad mercantil Clement S. A. pudiera formular las alegaciones que le autoriza ese precepto, causándole indefensión, fue la Administración, que no efectuó la notificación que se exige en el citado artículo 241.2. Y no es suficiente que dicha entidad mercantil fuera citada posteriormente para el "replanteo" del deslinde previo ya realizado por la Administración, máxime cuando la demandante formuló alegaciones que afectaban al propio deslinde, solicitando la práctica de uno nuevo por entender que el estaquillado había sido realizado de manera inadecuada, al afectar a zonas no anegadas en ningún momento, como se indica en la sentencia de instancia. (...) De esta forma ha de considerarse acertada la conclusión que se contiene en la sentencia recurrida, en el sentido de que se ha privado a la demandante de la realización de alegaciones previas a la efectiva realización del deslinde, máxime cuando no se han efectuado nuevas comprobaciones sobre el terreno en la zona del deslinde que afecta a su propiedad, por lo que es procedente mantener la anulación de los actos administrativos impugnados y la retroacción de las actuaciones en los términos indicados en dicha sentencia.

Avala igualmente la tesis desestimatoria que hemos expuesto que el citado precepto, artículo 241.2 del Reglamento de tanta cita, haya sido modificado por RD 606/2003, de 23 de mayo , al objeto de simplificar la tramitación de este tipo de procedimientos.

Téngase en cuenta que la Ley de Aguas se limita a señalar, en el artículo 95.1 , que el apeo y deslinde de los cauces de dominio público corresponde a la Administración General del Estado, que los efectuará por los organismos de cuenca, como ha sucedido en este caso, en el que el deslinde se aprueba por la Confederación Hidrográfica del Tajo. Ahora bien, respecto del procedimiento se llama al reglamento para que determine tales trámites.

En virtud de tal habilitación legal, el Reglamento de 1986 diseña en los artículos 240 y siguientes (Sección Segunda del Capítulo Primero del Título III ) el procedimiento para el apeo y deslinde en el demanio hidráulico. Ahora bien, la redacción aplicable " ratione temporis " al caso examinado, como acabamos de señalar, es la anterior a la que se establece por Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo , que modifica el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , que desarrolla los Títulos preliminar, I, IV, V, VI y VIII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas . Y precisamente mediante la misma se modifica, y facilita, el procedimiento previsto en la citada Sección Segunda.

Antes de concluir, no obstante, debemos reconocer que no le falta razón al Abogado del Estado cuando dirige su queja contra la genérica invocación que hace la sentencia recurrida del artículo 62 de la Ley 30/1992 , y en ese punto efectivamente hemos de corregir la sentencia recurrida, aunque ello no nos conduzca a la estimación del motivo.

La sentencia analiza el vicio de procedimiento invocado, y considera que efectivamente concurre porque a la parte le ha ocasionado indefensión la omisión de la notificación que prevé el artículo 241.2 del Reglamento de tanta cita, y estima el recurso en aplicación del artículo 62 de la Ley 30/1992 disponiendo la retroacción de trámites.

La sentencia parte de un cierto desenfoque sobre la invalidez de los actos administrativos que no podemos pasar por alto.

Dentro de la teoría general sobre la invalidez de los actos administrativos existen dos grados: la nulidad de pleno derecho (artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ) y la anulabilidad (artículo 63 de la misma Ley ). La primera es la consecuencia mas grave prevista por nuestro ordenamiento jurídico y se reserva para aquellos actos cuya invalidez se produce porque lesionan derechos fundamentales, se dictan por órganos manifiestamente incompetentes, tienen contenido imposible, y los demás supuestos que prevé el citado artículo 62.1. La segunda , se reserva para infracciones de menor gravedad como es cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder. Y, específicamente, respecto de los defectos de forma, el artículo 63.2 , nos indica que los mismos sólo incurren en anulabilidad cuando el acto carece de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados.

Como se infiere de lo expuesto, el contenido de la sentencia resulta, por tanto, contradictorio porque, de un lado, insiste en la nulidad plena con cita del artículo 62 , aunque no precisa ni el apartado ni la letra de la causa que está aplicando. Y, de otro, sin embargo, se encarga de razonar sobre la indefensión padecida por el interesado lo que parece reconducir la falta de notificación a una causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 .

Desde luego, según la interpretación que hemos señalado en el fundamento anterior sobre la aplicación del artículo 241.2 del Reglamento de 1986 , lo cierto es que la omisión de la notificación contenida en dicha norma reglamentaria, teniendo en cuenta que los recurridos han estado presentes en el procedimiento de deslinde y han tenido en el mismo una posterior participación, no puede configurar en modo alguno una nulidad plena por ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992. Se trata de un vicio de anulabilidad previsto en el artículo 63.2 de la misma Ley , y así es, a juzgar por el contenido de la sentencia, pues este motivo de invalidez es el que mas parece ajustarse al modo de razonar de la sentencia impugnada. Además, dentro de la doctrina general sobre la invalidez de los actos, la regla general es la anulabilidad.

Por cuanto antecede, procede desestimar el motivo invocado por lo que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios del Letrado de la recurrida no podrá rebasar por su actuación en este recurso la cantidad de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.