STS, 22 de Junio de 2011

Con fecha 25 de mayo de 2007, el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la Diputación Provincial de Castellón, presentó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, del requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo formulado por la Diputación Provincial de Castellón a la Ministra de Medio Ambiente en relación con la denegación, también por silencio administrativo, de la solicitud de la Diputación Provincial de Castellón, dirigida al Gobierno de la Nación a través de la Ministra de Medio Ambiente, de autorización de transferencia hídrica a la provincia de Castellón de 90 Hm3 anuales de agua procedente del río Ebro y de la autorización para la constitución de un Consorcio de Aguas de la Provincia de Castellón, al que adjuntaba copia de escritura de poder al Procurador personado, certificación del Decreto del Presidente de la Diputación Provincial de Castellón, de 16 de mayo de 2007, en el que se dispone la interposición del indicado recurso contencioso-administrativo, certificación de la decisión del Pleno de la Diputación Provincial de Castellón, adoptada en la sesión celebrada el 4 de julio de 2003, de delegar en el Presidente de la Diputación Provincial el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la Corporación en materia de competencia plenaria, copia del escrito de requerimiento previo dirigido a la Ministra de Medio Ambiente con fecha 9 de marzo de 2007, copia del acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de Castellón, de fecha 11 de abril de 2006, de reclamar la aprobación del Consorcio de Aguas de Castellón al Gobierno de la Nación y para que autorice la transferencia de 90 hectómetros cúbicos anuales a la provincia, y copia de la solicitud dirigida, a través de la Ministra de Medio Ambiente, al Gobierno de la Nación reclamando la inmediata aprobación del Consorcio de Aguas de Castellón y para que autorice la transferencia de 90 hectómetros cúbicos anuales a la provincia, así como copias de otros acuerdos relativos a las mencionadas solicitudes, y concretamente el recordatorio de la mora en resolver y la proposición para la constitución del Consorcio de Aguas de la Provincia de Castellón.

Con fecha 7 de junio de 2007, la Secretaria de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante diligencia de ordenación, tuvo por presentados los referidos escritos y documentos, ordenando formar autos con ellos y registrarlos en el libro correspondiente, así como, con carácter previo a su admisión a trámite, acordó requerir al Procurador personado para que, en el plazo de diez días, presentase escrito original de poder notarial otorgado a su favor, lo que dicho Procurador llevó a cabo con fecha 20 de junio de 2007, por lo que, con fecha 21 de junio de 2007, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó providencia, en la que tuvo por interpuesto recurso contencioso- administrativo por la Diputación Provincial de Castellón, mandando tramitarlo, y al Procurador personado por parte en la representación ostentada, ordenando reclamar de la Administración demandada el expediente administrativo, quién debería remitirlo en el plazo de veinte días con emplazamiento de los interesados.

Con fecha 17 de octubre de 2007, se recibió en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional la documentación recopilada por la Unidad de Apoyo de la Dirección General del Agua, por lo que, mediante diligencia de ordenación de 19 de octubre de 2007, se entregó el expediente administrativo recibido al Procurador personado en nombre de la Diputación Pronvincial de Castellón para que, en el plazo de veinte días, presentase demanda y fijase la cuantía, lo que dicho Procurador llevó a cabo con fecha 7 de noviembre de 2007, mediante escrito en el que, después de relatar los hechos y de alegar los fundamentos de derecho de carácter procesal relativos al objeto del recurso, plazo y legitimación, adujo que, si bien el artículo 13 de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional , debe entenderse derogado, están vigentes los artículos 12, 14, 15 y 20 , según los que podrán llevarse a cabo transferencias de recursos hídricos entre ámbitos territoriales de distintos planes hidrológicos de cuenca, encontrándose el territorio de la provincia de Castellón en parte en el ámbito territorial del Plan Hidrológico del Júcar y en parte en el ámbito territorial del Plan Hidrológico del Ebro, aportando caudales a éste a través, fundamentalmente, del río Bergantes y sus afluentes, siendo en la actualidad jurídicamente admisibles usos del agua dentro de un mismo ámbito de planificación hidrológica, que suponga almacenamiento y conducción de aguas de un lugar a otro para atender usos y demandas que deben ser satisfechos, de manera que son admisibles jurídicamente tanto la asignación de agua del Ebro con destino a la provincia de Castellón integrada en su cuenca y en su Plan Hidrológico como la transferencia hídrica con origen en el bajo Ebro y destino en el ámbito territorial del Plan Hidrológico del Júcar, y entre las determinaciones, de contenido normativo, del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro, se contempla el denominado Canal Segarra-Garrigues para portar agua del embalse de Rialp en el Segre al embalse de Albagés en el río Set, infraestructura que trata de transformar en regadío una superficie de setenta y dos mil hectáreas a partir de una superficie de cero hectáreas, y que se ha mantenido después de la modificación de la Ley 10/2001 por la Ley 11/2005 , lo que supone una importante merma de los caudales del río Segre a su desembocadura en el Ebro y, por tanto, una disminución del caudal de éste en su desembocadura, que fue la clave para derogar las transferencias hídricas previstas en el artículo 13 de la Ley 10/2001 del Plan Hidrológico Nacional , en su inicial versión, pero, no obstante, el artículo 2, apartado 1, letras c) y d) de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional , en su actual redacción, dispone que son objetivos de la Ley, entre otros, lograr el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, en aras a conseguir la vertebración del territorio nacional y optimizar la gestión de los recursos hídricos con especial atención a los territorios con escasez, siendo el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, y la satisfacción de las demandas de agua lo objetivos y criterios de toda la planificación hidrológica (artículo 40.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas ), y, por tanto, la negativa a la transferencia hídrica solicitada de 90 hm3 anuales de agua vulnera los objetivos de equilibrio y armonización del territorio, así como la vertebración del mismo y el principio de solidaridad, recogido en el artículo 2 de la Constitución, ante todo cuando se ha aprobado y está en ejecución un proyecto para convertir en regables setenta mil hectáreas con aguas del río Segre en su desembocadura con el Ebro, lo que discrimina el caudal ecológico de éste en beneficio de otro territorio, mientras que se ha dado como razón para la denegación de la transferencia hídrica interesada razones ambientales de preservación del caudal ecológico del Río Ebro en su desembocadura, negativa que pudiera vulnerar también la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del territorio nacional (artículo 139.1 de la Constitución) en tanto que debe haber una igualdad de posiciones jurídicas fundamentales ( Sentencias Tribunal Constitucional 37/1987, de 26 de marzo y 150/1990, de 4 de octubre ), que en el presente caso quiebra porque, ante iguales situaciones fácticas (pertenencia al ámbito territorial de la misma cuenca), se da un trato diferente, y así terminó con la súplica de que se anule el acto tácito recurrido y se declare, como situación jurídica individualizada, el derecho de la provincia de Castellón a ser destinataria de la transferencias hídrica de 90 hectómetros cúbicos de agua anuales procedente del río Ebro, así com a la aprobación de un Consorcio de Aguas de la Provincia de Castellón, interesando, mediante otrosí, el recibimiento del proceso a prueba con indicación de los extremos sobre los que debería versar, a cuyo escrito de demanda se adjuntaban seis documentos y sendas copias del Boletín del Congreso de los Diputados de 19 de abril de 2001 y del Boletín Oficial del Estado de 16 de septiembre de 1999.

Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por formulada la demanda y se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó aquél mediante escrito presentado con fecha 4 de marzo de 2008, aduciendo que las pretensiones de la Diputación Provincial demandante deben ser rechazadas porque el principio de solidaridad interterritorial no es aplicable en esta caso ya que la propia actora reconoce que hay escasez de agua en las cuencas mediterráneas, no teniendo sentido que una cuenca venga obligada a ceder recursos hídricos de los que carece, siendo la demandante quien aporta los argumentos justificativos del silencio respecto de su pretensión, sin que exista precepto legal alguno que justifique o dé cobertura a tales pretensiones de la actora, pues la norma que imponía los trasvases ha quedado derogada y los preceptos invocados no establecen una obligación imperativa de transferencias, sin que sea equivalente trasvase a transferencia, dependiendo de las circunstancias si procede o no llevar a cabo la transferencia, que de los hechos alegados por la demandante se deduce que no concurren en el presente caso, razón por la que terminó con la súplica de que se desestime el recurso contencioso-administrativo y se confirme íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

Contestada la demanda por el Abogado del Estado, se recibió el pleito a prueba por auto de fecha 15 de abril de 2008, formándose los correspondientes ramos de prueba, y la demandante solicitó prueba documental, a la que se accedió por auto de fecha 20 de mayo de 2008, para lo que se mandó librar los oportunos despachos a fín de recabarla, la que se practicó con el resultado que aparece en autos y que, en los fundamentos jurídicos, valoraremos oportunamente.

Mediante diligencia de ordenación se unieron a las actuaciones las pruebas practicada y se concedió a la representación procesal de la Administración demandante el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 17 de septiembre de 2008, aduciendo que la prueba practicada ha acreditado la realidad y certeza de los hechos aducidos en su demanda, entre otros que de la Provincia de Castellón se vierte al Río Ebro un caudal medio aproximado de 32,5 Hm3 anuales y que, mientras se le ha denegado la transferencia de aguas solicitada, se encuentra en ejecución una relevante infraestructura hídrica para convertir en regables más de setenta mil hectáreas, terminando con la súplica de que se dicte sentencia de acuerdo con lo pedido en la demanda, por lo que se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de diez días, presentase escrito de conclusiones, lo que hizo con fecha 30 de septiembre de 2008, en el que dio por reproducidas sus alegaciones al contestar la demanda y lo solicitado en dicha contestación, por lo que las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 10 de febrero de 2009, si bien, mediante diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2009, se suspendió el señalamiento para votación y fallo y se ordenó oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la competencia para conocer del recurso contencioso- administrativo, quienes evacuaron el traslado conferido en el sentido de venir atribuida la competencia a esta Sala del Tribunal Supremo de considerarse que la decisión sobre la transferencia solicitada corresponde al Consejo de Ministros, si bien el Ministerio Fiscal informó que la competencia correspondía a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, por lo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Primera) dictó auto, con fecha 1 de abril de 2009 , en el que acordó elevar a esta Sala, mediante exposición motivada, las actuaciones practicadas por ser la competente para enjuiciar el pleito sustanciado con emplazamiento de las partes por treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala del Tribunal Supremo, la Sección Primera dictó auto, con fecha 5 de noviembre de 2009 , declarando la competencia de la Sala y su remisión a esta Sección, ante la que comparecieron el Procurador Don Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de la Diputación Provincial de Castellón y el Abogado del Estado, donde se tuvo a dicho Procurador por personado y parte en la representación ostentada y se convalidaron las actuaciones practicadas ante la Sala de la Audiencia Nacional, quedando pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 8 de junio de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

De los hechos alegados en la demanda y de las pruebas practicadas ha quedado demostrados lo siguiente:

1. La infraestructura hidráulica asociada al Canal Segarra-Garrigues se rige por el Protocolo General de Colaboración entre el Ministerio de Medio Ambiente y la Generalidad de Cataluña para la construcción y explotación del proyecto de puesta en regadío del Segarra-Garrigues, suscrito, el 27 de septiembre de 1999, entre la Administración General del Estado y la Generalidad de Cataluña, encontrándose en la actualidad en diferentes fases de ejecución tanto la actuación a cargo del Estado como la actuación a cargo de la Generalidad de Cataluña, de manera que el Proyecto de Regadío y de Concentración Parcelaria del Segarra-Garrigues (mayo de 2002), que recoge el conjunto de actuaciones a cargo de las dos Administraciones, prevé la transformación en regadío y la mejora de dotaciones de riego de setenta mil ciento cincuenta hectáreas netas, encontrándose el regadío del Canal Segarra-Garrigues previsto en el Plan Nacional de Regadíos (Real Decreto 329/2002, de 5 de abril ), fijándose en el Anejo 1 del mismo la superficie regable en aproximadamente 72.000 hectáreas netas, de las que, en el horizonte 2008, sólo se encontraban en servicio 1000 hectáreas (informe remitido como prueba documental por la Dirección General del Agua del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino).

2. La Diputación Provincial de Castellón, en sesión extraordinaria del Pleno celebrada el día 8 de abril de 2005, adoptó, entre otros, los acuerdos de constituir el Consorcio del Agua de la Provincia de Castellón, con representación de la Generalidad Valenciana, Diputación de Castellón, Ayuntamientos de la Provincia, Comunidades de Regantes y empresarios, y solicitar al Gobierno de la Nación la autorización de la transferencia a la provincia de Castelló de 90 hectómetros cúbicos de agua al año, equivalente al quince por ciento de lo que el Plan Hidrológico del Ebro ha reducido de las concesiones en las comunidades de regantes del Delta del Ebro (documento presentado con la demanda y con el escrito de interposición).

3. El indicado acuerdo fue remitido el 20 de abril de 2005 al Palacio de la Moncloa, desde donde fue trasladado a la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente y, el 7 de junio de 2005, la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Castellón acordó reiterar al Ministerio de Medio Ambiente los acuerdos anteriores y le instó a adoptar las medidas necesarias para satisfacer las necesidades de agua planteadas, y el 7 de agosto de 2006, al no haber recibido respuesta alguna, se reiteró al Ministerio de Medio Ambiente la voluntad de la Diputación Provincial de Castellón de constituir el Consorcio de Aguas de la Provincia y solicitar al Gobierno que autorice la transferencia a la Provincia de Castellón de 90 hectómetros cúbicos de agua anuales, necesarios para el desarrollo sostenible de las actividades económicas (documentos presentados con el escrito de interposición y con la demanda).

4. La Diputación Provincial de Castellón, a través de su Presidente, dirigió, con fecha 9 de marzo de 2007, escrito a la Ministra de Medio Ambiente, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos en los que se basaba para reclamar la transferencia a la Provincia de Castellón de noventa hectómetros cúbicos anuales de agua del río Ebro y la aprobación del Consorcio de Aguas de la Provincia de Castellón, formulaba también requerimiento previo a la interposición de recurso contencioso-administrativo, según establece el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (documento presentado con los escritos de interposición y demanda).

5. En el expediente administrativo reclamado a la Administración demanda y remitido por el Ministerio de Medio Ambiente solamente aparece un informe sobre las actuaciones que, en septiembre de 2007, desarrolla ACUAMED en Castellón, en el que aparecen las siguientes: 1. Actuaciones en fase de ejecución: a) pozos de abastecimiento y regadío, b) recarga de los excedentes invernales del río Belcaire, y c) planta desaladora de Oropesa/Cabanes 2. Actuaciones con proyecto redactado y que se encuentran en fase de información pública o declaración de impacto ambiental: a) planta de osmosis de Moncofar y mejora de la gestión de aguas salobres en el suelo de la comarca de La Plana, b) adecuación del embalse de Arenós, c) potabilizadora del río Mijares, d) modernización de riegos de la Plan de Castellón. 3. Actuaciones cuyo proyecto se encuentra en el fase final de redacción: abastecimiento a la comarca de Els Ports. 4. Actuaciones cuya viabilidad se está analizando: Prolongación del canal de la cota 100 del río Mijares.

6. A petición de la Sala, como prueba documental interesada por la Administración demandante, la Confederación Hidrográfica del Ebro, a través de la Oficina de Planificación Hidrológica, informó lo siguiente: « De acuerdo con los últimos datos disponibles la provincia de Castellón en el ámbito del Plan Hidrológico de la cuenca del Ebro ocupa una extensión de 851 Km2, lo que equivale aproximadamente a un 1% de la extensión total de la cuenca del Ebro (85.570 Km2). (Doc. nº 1) Con carácter general, los ámbitos administrativos no coinciden con los límites hidrográficos naturales, por lo que se carece de una adecuada evaluación de los caudales que aporta la provincia de Castellón y cualquier provincia. No se dispone de puntos de medición (estaciones de aforo) coincidentes con los límites administrativos, ya que estos límites no se adecuan a la realidad hidrológica. No obstante, puede estimarse que los datos registrados por la estación de aforos nº 31 del río Bergantes en Zorita, reflejan de forma aproximada los caudales aportados desde el ámbito citado » y, a través del Area de Hidrología y Cauces, informa también « La superficie de la provincia de Castellón que forma parte de la cuenca del Ebro (ver croquis Doc. nº 2) se puede asimilar de forma aproximada a la cuenca vertiente a la estación de aforos nº 31, río Bergantes en Zorita, perteneciente a la Red Oficial de la cueca del Ebro 09-ROEA. Decimos de forma aproximada porque no toda el agua que recoge la citada estación de aforos proviene de la provincia de Castellón, ya que hay una parte de la cuenca del río Bergantes (ver Zona 1 del croquis), que fluye desde la provincia de Teruel, cuyo caudal de aportación no es fácilmente cuantificable. Por otra parte hay una zona castellonense de superficie similar (ver Zona 2 del croquis) que se corresponde con la cabecera del río Tastavins, afluente del Mararraña, cuya cuenca se halla en su mayor parte de la provincia de Teruel. De esta forma, estimando que los caudales aportados por estas dos zonas son similares, se podría decir que se compensan y por tanto la aportación hídrica de la provincia de Castellón debe ser aproximada a la registrada en la estación de aforos nº 31 del río Bergantes en Zorita. Analizando las series de datos estadísticos de los últimos años se observa que desde el año hidrológico 1991-92 hasta el 2004-05 la aportación promedio registrada en la citada estación de aforos nº 31, río Bergantes en Zorita, ha sido de 32,5 Hm3/año » (documento obrante en los autos con entrada el 8 de agosto de 2008).

La Diputación Provincial demandante nos pide en su demanda, por las razones que sucintamente hemos dejado expuestas en el antecedente tercero de esta sentencia, que declaremos, como situación jurídica individualizada, el derecho de la provincia de Castellón a ser destinataria de la transferencia hídrica de noventa hectómetros cúbicos anuales de agua procedente del río Ebro, así como la aprobación del Consorcio de Aguas de la Provincia de Castellón, previa anulación del acto tácito impugnado, que no es otro que la desestimación de esas solicitudes formuladas al Gobierno de la Nación a través del Ministerio de Medio Ambiente.

Por el contrario, el Abogado del Estado se opone a tales pretensiones y nos pide que desestimemos el recurso contencioso- administrativo interpuesto, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho, lo que deduce de los argumentos alegados, que hemos resumido en el antecedente cuarto de esta nuestra sentencia.

De lo que no cabe duda es de que, en contra de lo apuntado por el Abogado del Estado, la actuación silente de la Administración demandada sobre la reclamación formulada por la Administración demandante no es ajustada a derecho, porque, conforme a lo establecido en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, reclamación que la Diputación Provincial basó en una serie de hechos y razones jurídicas, que hubieran exigido la incoación de un procedimiento, lo que, como se deduce del expediente administrativo remitido, no se hizo, para finalmente dictar una resolución fundada en derecho como respuesta, lo que tampoco se ha hecho, a pesar de lo dispuesto con carácter general en el Capítulo III del Título Primero de la Ley 10/2001, de 5 de julio , modificada por Ley 11/2005, de 22 de junio , que, con las condiciones y cautelas debidas, contempla la posibilidad de transferencias hídricas entre ámbitos territoriales de distintas cuencas, por lo que la Administración demanda, competente para ello, debe dar respuesta expresa a lo pedido desde abril de 2005 por la Diputación Provincial de Castellón al Gobierno de la Nación, decisión que, lógicamente, también quedará sometida al control jurisdiccional.

La ausencia total de datos y elementos de juicio, al no haberse sustanciado procedimiento administrativo alguno, no permiten a esta Sala decidir lo que nos demanda la Diputación Provincial, ahora bien, con idéntico criterio al que hemos sostenido en nuestra Sentencias de fecha 21 de abril de 2010 (recurso ordinario 631/2007 ), debemos estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la indicada Diputación a fín de que, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, el Consejo de Ministros resuelva expresamente acerca de lo solicitado por aquélla.

Al no apreciarse mala fe ni temeridad en las Administraciones litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.