STS, 22 de Junio de 2011

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.008 , desestimatoria del recurso promovido por D. Aurelio contra la resolución del Ministro del Interior de fecha 24 de abril de 2.006, que había denegado el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo del demandante y de Dª Candelaria y D. Hernan (expte. NUM000 ).

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de febrero de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Aurelio ha comparecido en forma en fecha 2 de abril de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 3.1 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, y del artículo 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1.951 , así como de la jurisprudencia;

- 2º, por infracción del artículo de la citada Ley 5/1984 y de la jurisprudencia, y

- 3º, por infracción del artículo 17.2, igualmente de la Ley 5/1984 , así como de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia que, casando y anulando la recurrida por no ajustarse a derecho, se pronuncie sobre de conformidad con los motivos de casación, declarando no ser conforme a derecho la resolución del Ministerio del Interior recurrida inicialmente, revocándola y declarando haber lugar a la concesión del derecho de asilo a D. Aurelio y, subsidiariamente, la protección complementaria del artículo 17.2 de la Ley de Asilo .

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 10 de julio de 2.009.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, sea desestimado en su totalidad y que se impongan las costas al recurrente.

Por providencia de fecha 1 de abril de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 8 de junio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Aurelio impugna en casación la Sentencia dictada el 17 de diciembre de 2.008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra la resolución del Ministro del Interior de 24 de abril de 2.006, por la que se le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo, así como la permanencia en España por razones humanitarias.

La Sentencia recurrida justifica el fallo desestimatorio en las siguientes consideraciones jurídicas:

"

En primer término las actoras alegan la supuesta producción de Irregularidades en el seno del procedimiento administrativo.

Una de tales irregularidades consistiría, según ha quedado más arriba expresado, en la falta de una efectiva investigación por la Administración de las circunstancias alegadas, e incluso la falta de una entrevista personal con el solicitante. En este sentido afirman también las actoras que no les resulta exigible la prueba de los hechos afirmados, sino que será a la Administración a la que le incumbirá la investigación de su efectiva producción.

Sin embargo este primer motivo de recurso ha de ser desestimado pues si bien es cierto que, por la singular naturaleza de los procedimiento de asilo, no les resulta exigible a los solicitantes la plena acreditación de los hechos, ello no impide que, en ciertos casos, la ausencia de aportación de algún medio acreditativo, cuando fuere de fácil obtención y estuviere a cómoda disposición de los solicitantes, pueda ser valorada racionalmente a efectos de comprobar la verosimilitud del relato del solicitante.

Así, las singulares características de la carga de la prueba en materia de asilo, vinculadas por propia naturaleza a las peculiares y aflictivas circunstancias de una persona sujeta a persecución, no pueden ser sin embargo tenidas como un derecho a la exención de la prueba, cuando además -es preciso insistir- no se revele causa alguna para esa ausencia de justificación.

Tampoco los deberes de indagación de la Administración sobre la solicitud formulada comportan, pese a lo que las actoras parecen creer, la atribución de un mandato de exhaustiva investigación de oficio en el país de origen del solicitante, y en especial cuando ese mismo solicitante, insistimos, sin causa racional para ello, no presenta elementos probatorios suficientes de una persecución individualizada contra él.

En otro momento, y bajo esta misma sede alegatoria, las actoras se oponen al juicio alcanzado por la Administración, conformado sustancialmente por los expedientes de otros miembros del mismo grupo familiar que, sin embargo, con la salvedad de uno, dieron lugar a la desestimación de sus respectivas solicitudes. Y al respecto afirman en este proceso que en el expediente han sido aportados, ciertamente, elementos probatorios expresivos de la existencia de persecución del grupo familiar en su conjunto, pero también en relación con la solicitud del ahora recurrente y su familia.

Sin embargo el elenco de documentos a los que se refieren los recurrentes en este motivo se refieren preponderantemente a las circunstancias sufridas por Dª. Teodora , más que a las propias, y a hechos alejados en el tiempo, más que a aspectos concretos justificativos de su propia persecución. También en trámite de prueba se solicitó la aportación del expediente administrativo de esta misma persona, cosa que indica la importancia que se confiera a una eventual extensión de la problemática de ésta hacia ellos mismos más que la acreditación de una persecución individualizada y dirigida con las personas a las que este procedimientos se refiere.

Alegan después las actoras la aplicabilidad su caso del derecho a la no presentación de documentos obrantes a disposición de la Administración reconocido en el art. 35 de la Ley 30/992. Sin embargo no se alcanza a la Sala la razón de esta alegación cuando no es cierto que la Administración haya realizado tal solicitud y sí, tan sólo, ponderado racionalmente, en un análisis que la Sala comparte, la ausencia de elementos de prueba en apoyo a su relato de persecución.

Después se alega la ausencia de un trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución. En este último asiste en cierta medida la razón a las recurrentes, pues, en efecto, el art. 25 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo , establece tal trámite. Ello no obstante, no se comparte por la Sala los efectos que esa carencia deban provocar, ya que, según viene diciendo esta propia Sala y Sección, trasladando para ello una sólida doctrina jurisprudencial, la indefensión causante de nulidad ha de ser material y efectiva y no formal y aparente. Y así, en aquellos casos en los que, como ahora, la parte de que se trate ha tenido la oportunidad de alegar y probar en extenso en contra del acto administrativo, estaremos ante defectos de forma no invalidantes y no ante vicios determinantes de nulidad.

En segundo término las actoras afirman la falta de comunicación de la solicitud formulada al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. En este punto las recurrentes no afirman la efectiva inexistencia de una comunicación sino que reprochan que la realizada se haya producido con ausencia de una serie de datos o elementos de conocimiento que estiman relevantes. Pero tales contenidos, subjetivamente estimados, de documentación y elementos que daban ser puestos a disposición de ACNUR, no son legalmente exigidos ni configuran por ello causa alguna de nulidad del acto.

Por último alegan la concurrencia de suficientes indicios de la persecución alegada. En este punto, aun cuando la actora formalmente parece afirmar la existencia de singularidades de persecución para ellos mismos, lo cierto es que la mayor parte de sus afirmaciones se refieren a vicisitudes acaecidas a otros miembros de su familia cuyas peticiones de asilo han sido ya resueltas. En concreto la documentación y alegaciones se refieren a la madre del solicitante ( Teodora ), que pidió asilo en el año 2002; a su hermano Ernesto, que formuló solicitud en el 2003; a hermano Juan; y a la esposa de Juan Ernesto (2004). Todos ellos -dice el informe de instrucción, cosa que en buena medida sucede en este caso- reproducen en sus alegaciones el relato de Teodora . La petición de incorporación en estos autos, en el trámite de prueba, del expediente de esta persona revela que la estrategia procesal va en esta misma dirección.

Pero afirma la instrucción que:

en el caso que nos ocupa, parece desprenderse el mismo intento de hacerse "extensivo" el problema que en su momento afectó a su madre, aunque el solicitante no logra dejar establecido en absoluto que ese mismo problema le haya afectado a él y ello por varios motivos. El primero es la distancia temporal con los hechos. Desde el año 1997 en que murió asesinado el segundo esposo de su madre, hasta el año 2004 en que el solicitante abandona el país, no resulta creíble que las personas que asesinaron a aquel tuvieran interés alguno en perseguir al solicitante, que además, no tenía ningún vinculo de consanguinidad con el fallecido. Además, su madre había abandonado el país hacia más de dos años. El segundo motivo es que la descripción de la problemática alegada por su entidad, frecuencia y naturaleza, no parece tener nada que ver con los problemas que en su día tuvo su madre, ni con los motivos de la Convención de Ginebra de 1951. De su relato se desprende que los únicos problemas que el solicitante parece haber tenido se traducían en dos: los "paramilitares" se llevaban sin pagar artículos del almacén (que regentaba su hermano), y también los "paramilitares" acosaban sexualmente a su hermana. Cabe hacer varios comentarios al respecto. En el supuesto de que estos hechos hubieran ocurrido realmente, de ninguno de ellos era víctima directa el solicitante, por cuanto uno afectaba a su hermano y otro a su hermana.../... Además, no queda en absoluto establecido que los responsables de esos supuestos hechos fueran efectivamente paramilitares (y no simples delincuentes comunes o pandilleros) y tuvieran nada que ver con el asunto del asesinato de su padrastro siete años atrás por ser de izquierdas. Por ultimo, indicar que los hechos narrados, no se corresponden en absoluto con el que suele ser el modus operandi habitual en caso de persecución en Colombia. Es más, cabe hacer una llamada de atención respecto al hecho de que el solicitante, en ningún momento alega en su relato haber sufrido amenazas contra su persona

.

En este punto la Sala acepta y hace propios los razonamientos contenidos en el informe de instrucción, todo lo cual nos lleva, finalmente, a la desestimación de todo este bloque de motivos.

Finalmente, debe la Sala examinar si concurren en este caso razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

El expresado precepto -artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley . Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver

.

En nuestro caso, no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

En suma, pues, cumplidos los requisitos y trámites previstos en la normativa reguladora, no apreciando la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o su temor fundado a padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho a asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1.951, sobre el Estatuto de los Refugiados , y en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1.967 , Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 de la Ley de Asilo , y no apreciándose tampoco motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España del recurrente por las causas previstas en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, procede desestimar el recurso." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primer motivo se aduce la infracción del artículo 3.1 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado (Ley 5/1984, de 26 de marzo ), del artículo 1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1.951 y de la jurisprudencia, por no reconocer que se cumplían las condiciones para haberle otorgado asilo. En el segundo motivo se aduce la infracción del artículo 8 de la propia Ley 5/1984 , y de la jurisprudencia, por haber entendido que el solicitante no había aportado indicios probatorios de las circunstancias de la persecución alegada. El tercer motivo se basa en la supuesta infracción del artículo 17.2 de la referida Ley 5/1984 y de la jurisprudencia, por la injustificada denegación de que concurran razones humanitarias para otorgar la permanencia en España.

Sobre la denegación de la condición de refugiado y el derecho de asilo y de la permanencia por razones humanitarias.

En el motivo primero, el recurrente hace un repaso a las circunstancias que en su opinión acreditan la existencia de persecución por parte del Ejército de Liberación Nacional (ELN) y considera injustificada la negación por parte de la Sentencia de la existencia de dicha persecución, motivada por su militancia en el Partido Comunista Colombiano y por su acomodada situación profesional y económica. Afirma que le resulta imposible reunir toda la documentación relativa a la persecución en una zona como la del norte de Santander, resultando infundadas las sospechas sobre la autenticidad de los documentos aportados. Considera igualmente que no se puede sostener la falta de verosimilitud del relato de persecución basándose en la comparación de las versiones de los miembros de la familia, dada la diversidad de la edad, formación, experiencias y momentos de las declaraciones respectivas. Rechaza la relevancia del hecho de que la persecución se deba a personas ajenas al Estado colombiano, dada la incapacidad de éste para otorgar protección adecuada, y afirma que el desplazamiento a otra zona del país no es una solución efectiva a la persecución.

El motivo no puede prosperar. Ha de señalarse, en primer lugar, que a lo largo del motivo el recurrente atribuye a la Sentencia recurrida párrafos que en realidad pertenecen a la resolución administrativa frente a la que recurrió ante el Tribunal de instancia. Al margen de este error, el recurrente se limita a afirmar la realidad de la persecución sufrida por él y por toda su familia, con reiteradas extorsiones y amenazas por parte del ELN y, posteriormente, por parte de algunos miembros de la guerrilla de dicho grupo cooptados por los paramilitares, rechazando en la forma que se ha indicado las consideraciones de la resolución administrativa denegatoria del asilo.

Pues bien, la Sala de instancia ha apreciado que las valoraciones fácticas efectuadas por la resolución administrativa impugnada son correctas. Así, la Sala aprecia que el solicitante de asilo no ha logrado acreditar, siquiera indiciariamente, que el problema que en su momento afectó a su madre le haya afectado también a él, dada la distancia temporal de los hechos y la naturaleza de los hechos amenazantes descritos (que los paramilitares se llevaban artículos del almacén que regentaba, que acosasen a su hermana), los cuales no se referían a él personalmente. También afirma la Sala entre otras cosas que los hechos narrados no se corresponden con los procedimientos habituales de persecución en Colombia por grupos no estatales.

Tales valoraciones sobre los hechos en las que la Sala juzgadora justifica la desestimación del recurso contencioso- administrativo son razonables y no incurren en error patente, por lo que no son revisables en casación, en cuya sede sólo pueden plantearse cuestiones jurídicas relativas al derecho aplicable y su interpretación, según reiterada jurisprudencia. En consecuencia el motivo debe ser rechazado.

Las mismas razones abonan la desestimación de los motivos segundo y tercero. En el motivo segundo se aduce la infracción del artículo 8 de la Ley de asilo por estimar que se han acreditado indicios de la existencia de persecución. Sin embargo y como acabamos de ver, la Sala rechaza en valoración de hechos razonable que estén acreditados siquiera tales indicios.

En cuanto al motivo tercero, en el que se sostiene la infracción del artículo 17.2 de la ley 5/1984 , de nuevo la Sala aprecia de forma expresa e inequívoca en el fundamento de derecho sexto, también transcrito, su valoración de que, no habiendo acreditado el recurrente la existencia de persecución ni hechos que funden un temor a sufrirla, no ha probado tampoco que concurran otros motivos que permitan acceder a su permanencia en España por razones humanitarias, apreciación que resulta, de nuevo, intangible para esta Sala de casación al no ser irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea.

Conclusión y costas.

Lo expuesto en el anterior fundamento de derecho hace procedente la desestimación de los motivos y del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,