STS 660/2011, 27 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 46/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 20 de Octubre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Que en la mañana del día 7 de agosto de 2008, en la plaza de La Palmilla de esta localidad, agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban labores de prevención del tráfico de sustancias estupefacientes en la zona, observaron como el acusado D. Luis Pedro , tras recibir dinero de otro sujeto que se le había acercado, se dirigió a unos matorrales situados a escasos metros donde comenzó a hurgar y donde cogió algo, para a acto seguido dirigirse de nuevo a aquél, momento en que fue interceptado por los citados agentes quienes le intervinieron dos bolsitas de color blanco en el mano que contenían una sustancia en polvo de color marrón, e igualmente en los bolsillos, 38 euros en billetes y monedas (3 billetes de 10 euros, 1 billete de 5 euros, una moneda de 2 euros y 2 monedas de 50 céntimos). Que posteriormente los agentes hallaron oculta en un hueco de los matorrales el recorte de una bolsa de plástico que contenía cinco bolsitas de color blanco de idénticas características a las anteriores que también una sustancia en polvo de color marrón.

Que tras el correspondiente análisis y pesaje, la sustancia resultó ser heroína y cocaína con una pureza de 22,5% y 30,5% respectivamente y un peso neto de 1,27 gramos; sustancia cuyo valor en el mercado ilícito en venta al por menor era en aquella fecha de 101,71 euros según tasación pericial.

Que en referida fecha el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, lo que afectaba levemente a sus facultades volitivas. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Condenamos a D. Luis Pedro como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud . Previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 101,71 euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Igualmente, al pago de las costas causadas.

Así mismo, se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, y llévese a las actuaciones e incorpórese la presente al legajo de sentencias. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto el procesado Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que los hechos considerados probados en la sentencia que se recurre, no configuran el ilícito penal tipificado en el art. 368 del Código Penal , en relación con los artículos 27, 28 y 61 del mismo cuerpo legal.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender, con carácter subsidiario y para el caso de que se aprecie que en el presente supuesto concurren los presupuestos que a tenor del artº. 368 del C.P . configuran el delito que al acusado se le imputa, que concurre la circunstancia eximente prevista en el artº. 20. 2º del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la sentencia vulnera el principio de vulneración de inocencia, recogido en el artº. 24 de la Constitución española.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por informe de 1 de Febrero de 2011, por impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Junio de 2011.

El motivo formalizado con el ordinal cuarto denuncia infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretamente del derecho a la presunción de inocencia aduciendo que la Audiencia dicta una Sentencia condenatoria del hoy acusado por la tenencia preordenada al tráfico de diversos tipos de sustancias estupefacientes en ausencia de prueba suficiente que lo acredite. En este orden de ideas cuestiona la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia sosteniendo, en el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa, que como resultado de la prueba practicada quedaría acreditado el destino al consumo propio de las sustancias que se le intervinieron habida cuenta de la condición de toxicómano del hoy recurrente, de que sólo se le vio recibir dinero de un tercero a quien no se aprehendió droga ni se ha investigado si habría sido dicha persona quién vendió la droga al acusado.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la función casacional que nos está encomendada, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 14/2010 y 208/2010 ).

No cuestionándose la legalidad en la obtención y práctica de los medios de prueba concurrentes en el presente caso, se constata que, como resultado de los mismos, resultaron probados los siguientes indicios: a) dos agentes policiales observan como el acusado, tras recibir dinero de una persona que se le había acercado, se dirigió a unos matorrales situados a escasos metros, lugar donde comenzó a hurgar y de donde cogió algo para acto seguido dirigirse hacia la citada persona, momento en, el que le interceptaron, interviniéndole dos papelinas de color blanco en la mano así como dinero en los bolsillos distribuidos en monedas y billetes, personándose a continuación uno de los agentes en los matorrales mencionados donde halló en un hueco el recorte de una bolsa de plástico conteniendo cinco papelinas de idénticas características a las aprehendidas al hoy recurrente; b) tras realizarse el análisis de las sustancias que había en el interior de las papelinas, resultó ser heroína con un peso de 1,27 gr. y una riqueza en principio activo del 22,5 por ciento y 30,5 por ciento respectivamente; c) la escasa credibilidad que otorga la Audiencia a la versión exculpatoria de los hechos que aporta el acusado, según la cual habría ido al lugar en que fue detenido a adquirir droga para su consumo, como hacía a diario, denunciando asimismo animadversión de los agentes intervinientes hacia él.

Respecto a la credibilidad del testimonio de los agentes, la Audiencia, tras percibirlo con la inmediación y perspectiva global que otorga el plenario, no observa motivo alguno para dudar de su verosimilitud, procediendo recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa al destino al tráfico de las sustancias intervenidas al acusado, ya que la misma se ajusta a las reglas de la lógica y, a los principios de la experiencia, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Por dichas razones se ha de desestimar el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal segundo se formaliza con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia el informe que figura en los folios 23 a 26 de la causa, en el que se hace constar que el acusado es consumidor habitual de drogas, en concreto de una mezcla de cocaína y heroína así como que en el momento de su detención presentaría síntomas de encontrarse padeciendo un síndrome de abstinencia así como un informe en el que se acredita el consumo de cannábicos, opiáceos y cocaínicos, lo que acreditaría que el acusado acudió al lugar de los hechos para comprar droga y no para venderla.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 89/2010 y 513/2010 ).

Una vez dicho lo anterior, la inviabilidad del motivo planteado deriva de la falta de literosuficiencia de los documentos designados ya que únicamente acreditan el consumo de sustancias estupefacientes por el acusado y el padecimiento de un síndrome de abstinencia poco después de ser detenido por los hechos objeto de autos, pero carecen de la entidad acreditativa para demostrar por sí solos y axiomáticamente el destino al consumo de la droga que se le intervino, máxime ante la concurrencia de relevantes indicios que acreditan la preordenación al tráfico de la misma.

Por lo tanto, se ha de desestimar el motivo invocado.

Los dos motivos restantes se formalizan con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar infracción ordinaria de ley, siendo dos las quejas planteadas: por un lado se denuncia la indebida aplicación de los artículos 368, 27, 28 y 61 del Código Penal reiterando los argumentos desarrollados para aducir infracción del derecho a la presunción de inocencia y, por otro, se alega la indebida inaplicación del artículo 20.2 del citado texto legal, esto es, la eximente completa de grave adicción a sustancias estupefacientes, pese a la concurrencia de abundante prueba que acredita la entidad de la toxicomanía del hoy recurrente.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la Sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el Recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en Sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras).

Partiendo de dicha premisa, con relación a la primera de las cuestiones planteadas, la mera lectura de los hechos probados permite comprobar que la calificación jurídica de los mismos realizada por el Tribunal de instancia es conforme a Derecho, ya que la mera tenencia preordenada al tráfico de cocaína y heroína integra la conducta típica del artículo 368 del Código Penal cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquéllos fines. En cuanto a las demás alegaciones efectuadas, su falta de prosperabilidad deriva, por un lado, del hecho de ser ajenas al ámbito de la vía casacional elegida para, la formalización y, por otro, de la pretensión de la parte recurrente de modificar el contenido del "factum", incompatible asimismo con el cauce casacional de infracción ordinaria de Ley, habiendo quedado en todo caso resueltas las cuestiones planteadas en el Razonamiento Jurídico primero , a cuyo contenido íntegro nos remitimos a efectos de fundamentación, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Con relación a la cuestión relativa a la incorrecta inaplicación de la circunstancia eximente completa de grave adicción a sustancias estupefacientes, el motivo carece de viabilidad ante la ausencia de sustrato fáctico en la Resolución impugnada que permita realizar la calificación jurídica requerida ya que, como afirma la Audiencia, únicamente se ha probado que el acusado padecía un síndrome de abstinencia cuando fue detenido y que era consumidor de diversas sustancias estupefacientes, considerándose probado que ello afectaba levemente a sus facultades volitivas, lo que imposibilita la subsunción en el precepto cuya incorrecta inaplicación se denuncia ya que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.2ª será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una adicción que le impida absolutamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que no es el caso.

Por dichas razones se han de desestimar los motivos invocados.

Cuestión distinta, sin embargo, es la posibilidad de aplicación, en este supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , con entrada en vigor con posterioridad al dictado de la Resolución recurrida pero de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo siete "papelinas" de cocaína, con un peso neto total de 0'34 gramos netos de dicha sustancia aproximadamente y cuyo valor económico ha sido establecido en poco más de 100 euros, por parte de una persona adicta al consumo de tales substancias, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia.

Razones por las que ha de estimarse parcialmente el presente Recurso, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se de cumplida acogida a las consecuencias punitivas derivadas de tal estimación parcial.

En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones penológicas derivadas de semejante situación.

Dada la conclusión del Recurso, equivalente a la parcial estimación del mismo, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, de modo parcial, al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Luis Pedro contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, el 20 de Octubre de 2010 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga con el número 46/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª por delito contra la salud pública, contra Luis Pedro con DNI número NUM000 , nacido el 18 de Febrero de 1958, en Málaga, hijo de Manuel y de María, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010 , lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, atendiendo a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en las de dos años de prisión y multa por importe de 50 euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,