SAN, 10 de Septiembre de 2003
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2003:9304 |
| Número de Recurso | 126/2000 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de septiembre de dos mil tres.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 126/2000, seguido a instancia de D. Rogelio, representado por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros, con
asistencia letrada, contra la Administración del Estado, sobre resolución del Excmo. Sr. Ministro de
Economía y Hacienda actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.
El recurso versó sobre la impugnación de la sanción impuesta a propuesta de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, la cuantía se fijó en más de 150.253 €, e intervino como ponente
el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Por el Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda se dictó Orden de fecha 18 de noviembre de 1999, confirmada mediante resolución de 6 de abril de 2000, en virtud de la cual se imponía al recurrente, entre otros, y en calidad de Consejero de "SOCIMER ESPAÑA SA", la sanción de multa por importe de 50 millones de pts (300. 506, 05 €) como consecuencia de la comisión de la infracción muy grave prevista en el art. 99 q) en relación con la letra a) del art. 71 y 76 de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, derivada de los siguientes hechos que se declararon probados:
*"SOCIMER ESPAÑA SA" (en adelante Socimer) fue constituida en Madrid el 3-7-1991, perteneciendo el 98% de su capital a "Socimer International Bank Limited" domiciliada en Las Bahamas (en adelante SIBL) de la que el recurrente fue nombrado Consejero (se admite de forma imprecisa que desde el verano de 1997), y "Transáfrica SA" de la era Secretario de su Consejo de Administración, siendo nombrado Consejero de "Socimer" el 15-3-1996 y elevado a pública dicho nombramiento el 1 de abril siguiente.
*El objeto social de "Socimer", de acuerdo con el art. 2 de sus Estatutos era "la realización de inversiones y negocios tanto mobiliarios como inmobiliarios, la elaboración de estudios, informes y asesoramiento económicos, financieros, jurídicos y tributarios en materia de productos, proveedores, operaciones, clientes y mercados, la compra, venta arrendamiento o explotación de bienes muebles, inmuebles y mercaderías, incluidas las operaciones de financiación de tales actividades, quedando excluidas aquellas sujetas a legislación especial. Las indicadas actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente, tanto de modo directo como indirecto y en esta última modalidad mediante la titularidad de acciones en otras sociedades con objeto social idéntico o análogo".
*En fecha 27-2-1998, Socimer señaló ante la CMNV que dividía su actividad en dos grandes áreas, la de finanzas corporativas en la que ofrecía a sus clientes servicios de asesoramiento en privatizaciones, fusiones, adquisiciones, valoraciones y ventas de empresas y asistencia relacionada con "joint ventures", alianzas estratégicas, y por otra parte ofrecía servicios de consultoría tanto a entidades públicas como privadas. Admite que al margen de las actividades citadas, dos empleados de Socimer que actuaban por cuenta de SIBIL, mantuvieron contactos con el intermediario financiero "AVA AV" y de forma esporádica con alguna otra entidad como BCH, Banco Atlántico, Fibanc, Benito y Mojardín. Estas entidades adquirieron valores a SIBIl, negando que mantuvieran contacto alguno con Socimer.
*En el Antecedente de Hecho Octavo de la resolución impugnada, expresamente se declara probado que:
.Dos personas de la plantilla de Socimer mantuvieron contactos con intermediarios financieros españoles ofertando operaciones de inversión, fundamentalmente de deuda de países emergentes.
.El personal de Socimer se dirigía por iniciativa propia a las entidades presentándose como proveedores de valores de renta fija variable, preferentemente emitidos o negociados en mercados internacionales.
.Periódicamente, personal de Socimer remitía a las entidades contactadas informes de análisis de riesgos, cotizaciones y diferenciales de valores de entidades de países emergentes, realizando nuevas ofertas de inversión.
.Socimer actuó como intermediario o broker en determinadas operaciones de emisión, colocación o venta de títulos de países emergentes, distintas entidades españolas han mantenido relaciones comerciales con SIBL por mediación de Socimer, consistente en la compra y venta de determinados valores por cuenta de terceros.
.Las personas que contactaban con los intermediarios financieros, de conformidad con sus tarjetas de visita, forman parte de Socimer.
.En un folleto publicitario de Socimer prologado por D. Jose María (Presidente), se indicaba que dicha entidad utilizaba su red global con acceso a mercados europeos para la comercialización y colocación de títulos y deuda de los LDC.
.Socimer y su matriz SIBL constituían una unidad económica con administradores comunes y residentes en territorio español, operando el Banco de Las Bahamas una simple licencia de actividad. En España, Socimer realizó como estructura comercial de dicha actividad económica, la captación de ahorro público mediante la realización de actividades promocionales y publicitarias de todo tipo dirigidas a personas, la mayoría de crédito y del mercado de valores, con el fin de establecer relaciones de clientela en las que recibía órdenes para la compra y venta de valores y los fondos necesarios para ello.
Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo frente a la anterior resolución, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho.
La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Existencia de prejudicialidad penal:
En el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de esta Audiencia Nacional se siguen diligencias previas nº 53/98 en las que se investiga a quien correspondía el control, dominio efectivo y protagonismo en la gestión del grupo SOCIMER, y en concreto de "Socimer España" y "SIBL". Por otra señala que en la Sección Primera de esta Sala se tramitan los recursos nº 157/99, 158/99 y 160/99 sobre la misma cuestión por el procedimiento de protección de derechos fundamentales. Por ello solicita la suspensión del presente proceso hasta que se resuelvan los procesos mencionados por su carácter preferente.
Subraya que por una parte en el folio 882 del expediente, los instructores indican que los hechos imputados en el expediente sancionador se dirigen contra Socimer pero sin entrar a enjuiciar su actividad con AVA AV, por lo que nada impide que puedan tramitarse conjuntamente los procedimientos administrativo y penal ya que versan sobre hechos distintos. Por otra parte, en el hecho 33 de la OM recurrida, se recordó que el Consejo de la CNMV, acordó remitir las actuaciones al Fiscal General del Estado por la gravedad de los hechos cometidos por AVA AV en su relación con el grupo SIBL, justificando la imposición de la sanción máxima. Por otra parte la CNMV en el informe al recurso de reposición interpuesto contra la OM impugnada invoca las diligencias penales para justificar la actividad del recurrente y su responsabilidad en los años de 1996 y 1997 en Socimer, razón por la que estima que ambos procesos son inescindibles.
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Atribución a Socimer de los hechos protagonizados por SIBL: Infracción del art. 130 de la Ley 30/1992.
La CNMV sanciona a Socimer por hechos, que en su caso, fueron cometidos por SIBL y que se encuentran sometidos a una investigación penal y administrativa ante la propia CNMV, encontrándose el expediente administrativo suspendido por prejudicialidad. Recuerda que Socimer despliega una actividad independiente de SIBL y que en el año 1997 su volumen de ingresos provenientes de SIBL fue del 6% de sus ingresos totales, admitiendo la CNMV de forma implícita que Socimer desplegaba actividad independiente al señalar que dos personas por cuenta de SIBL y en nóminas de Socimer realizaban actividades por cuenta de SIBL. Por ello estima imposible que del examen de las cuentas de Socimer un administrador diligente pueda deducirse que por esta entidad se realicen actividades ilegales subrayando que en los Consejos de Socimer no se trataban los temas objeto de enjuiciamiento. Destaca las fechas en las que fue nombrado Consejero para evitar la imputación de su conocimiento de las actividades de Socimer anteriores abril de 1996 (el diseño del grupo tuvo lugar en 1991 y las operaciones objeto del expediente en su mayoría datan de 1995). Por otra parte destaca que en vía administrativa y mediante la resolución de 6 de abril de 2000 fj 3, se reconoce que el recurrente nunca tuvo conocimiento ni participación en las actividades objeto de sanción Niega expresamente que las actividades irregulares de Socimer tuvieran reflejo en sus estados financieros.
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Inexistencia de los hechos constitutivos de la infracción:
Si SIBL se apoyó en dos empleados de Socimer para la realización de las actividades descritas, ello podría dar lugar a la incoación de un expediente por la presunta infracción del art. 100 n) de la Ley 24/1988 (LMV ), como se hizo, pero ello no pueda dar lugar a la imposición de una sanción por desplegar actividad sin licencia ya que en ese caso se requiere habitualidad en el ejercicio de la actividad (art. 99 q. en relación con art. 71 y 76 de la LMV ), lo que no consta.
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Infracción del principio de culpabilidad.
*En relación con el pliego de cargos:
Existe falta de concreción de las imputaciones realizadas al recurrente lo que menoscaba su derecho de defensa por inversión de la carga de la prueba y obviar el derecho a ser informado...
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