SAP Tarragona 308/2007, 2 de Abril de 2007
| Ponente | ANTONIO CARRIL PAN |
| ECLI | ES:APT:2007:668 |
| Número de Recurso | 74/2005 |
| Número de Resolución | 308/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCION SEGUNDA
ROLLO nº 74/2005
SUMARIO 1 / 2005
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN n º 4 DE REUS
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Carril Pan.
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª Samantha Romero
Dª Macarena Mira Pico.
En Tarragona, a 2 de abril de 2007.
Visto ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial el sumario 74 / 2005 del Juzgado nº 4 de Reus, seguido por un presunto delito de abusos sexuales contra Juan Enrique, mayor de edad, hijo de José y de Carmen, de nacionalidad española, con DNI NUM000, con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Maria Jesús Muñoz Pérez y defendido por el Letrado D. Rafael Guerrero Llera, interviniendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Gloria Santos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Carril Pan.
Iniciado el juicio oral se practicaron las pruebas integradas por la declaración del acusado, testificas de la victima y de la madre de la misma y compañera sentimental del acusado, pericial y documental.
Finalizada la practica de la prueba el Ministerio Fiscal modifico parcial mente su calificación en el sentido de acusar por un delito continuado de agresión sexual del articulo178, 180.3º y 4º párrafo 2 del Código Penal, del que considero autor al acusado, en quien no estimo concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de una pena de 9 años de prisión, accesorias y pago de costas.
La defensa elevo a definitivas sus conclusiones provisionales y solicito la libre absolución del procesado.
Concedida la palabra a las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.
El Tribunal concedió la última palabra al acusado y se declaro el juicio visto para sentencia.
Son hechos probados y así se declaran:
Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de agravación, compañero sentimental de Gema, madre biológica de Consuelo, nacida del 4-3-1987, entre septiembre de 1999 y abril de 2001, en los diferentes domicilios que la familia ha ido ocupando en las localidades de Vandellos, Pira y Mora la Nova, aprovechando momentos en que Gema se hallaba ausente, sometió a la menor a tocamientos diversos en zona vaginal y pechos, llegando en una ocasión a tirar al suelo a Consuelo y desnudarla, desnudándose también el acusado que se masturbó y eyaculó sobre la menor. Otro día introdujo un dedo en el ano de la menor.
Cuando se realizaban estos actos Juan Enrique pegaba e insultaba a la menor dada la oposición de la misma, manifestándole en una ocasión que "cuando fuera grande la haría totalmente suya".
JUSTIFICACION PROBATORIA
Los anteriores hecho se han estimado probados en base a la prueba testifical de la victima, practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción.
También ha sido considerada como prueba incriminatoria la pericial psicológica practicada en el sumario, y cuyo informe fue emitido en el juicio por las psicólogas que lo confeccionaron, en cuanto el mismo revela un nivel intelectual de la menor situado dentro de los márgenes de la normalidad, descartando la presencia de psicopatologías de entidad mayor así como trastornos que puedan implicar una tendencia patológica a la fabulación, encontrando indicadores de credibilidad y la posibilidad de la ocurrencia de unos hechos como los denunciados y de la dinámica de los mismos como compatibles con el tipo de personalidad de las características de la menor (ingenuidad, sumisión, obediencia, docilidad y poca expresividad), apreciándose la existencia de mecanismos de negación y de un estado disociativo de los hechos respecto del resto de su propia vida.
Se ha desestimado la declaración da la madre de la victima por su manifiesta dependencia del acusado, no solo afectiva sino también económica y de subsistencia, máxime si sigue conviviendo con él y tienen en común una hija de escasa edad, al tiempo que la testigo mostró en todo momento una manifiesta inclinación favorable al acusado con adaptación de su declaración actual a la orientación de la defensa si se la compara con las prestadas con anterioridad en el sumario, apareciendo en el juicio como una mujer débil, dependiente y totalmente volcada en defensa del acusado.
Se planteo por la defensa como cuestión previa la falta del requisito de procedibilidad de del articulo 191.1 del C. P., pues la denuncia se efectuó por la menor, a la que acompañó su abuela, siendo que la representación correspondía a su madre.
La cuestión se rechaza por ser patente que en el momento de la presentación de la denuncia la menor vivía con la abuela en Barcelona desde hacia casi un año, siendo esta, pues, la guardadora de hecho de la niña, y al respecto cabe invocar la doctrina del T.S. según la que conforme a reiterada jurisprudencia, "la previa denuncia es un requisito de procedibilidad para la persecución de estos delitos (art. 191.1º C.P.), cuya inexistencia es convalidable. En este sentido la Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1994 EDJ 1994/9042 tiene declarado que se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas. Actitud convalidadora que se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial, al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso" (STS 20-11-2000 EDJ 2000/38951 ). En el caso de autos la acusación se mantuvo por el Ministerio Fiscal, pero la agraviada intervino en el procedimiento como testigo no solo durante su menor edad sino en el momento del juicio, en el que ya tenia 20 años de edad y plena capacidad, a lo que cabe agregar que el mismo T.S. señaló, en su sentencia de 15 de octubre de 2002, que "la incapacidad de la agraviada, legitimaba, sin duda alguna, a los demás parientes para realizar la denuncia como lo está el guardador de hecho, como estableciera la S. 709/00 de 19 de abril "
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 180.1, 4º y párrafo 2 del Código Penal.
El referido delito requiere la existencia de uno o varios actos sexuales inconsentidos, entendiendo los mismos como contactos efectuados en el cuerpo de la victima con violencia o intimidación suficientes, objetiva y subjetivamente, en atención a las circunstancia de la victima, integrándose el elemento subjetivo del delito por el dolo consistente en el conocimiento del carácter sexual se la acción, produciéndose la consumación por la realización del tocamiento corporal.
La violencia o intimidación requeridas por el tipo supone, tal y como señala el TS en sentencia de 27 de diciembre de 2005, supone que: "En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, de suerte que si es cierto que debe tener una suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, máxime si se tiene en cuenta que ya no se exige esa "cuota de sangre" para acreditar la oposición de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor"
En el caso de autos la violencia e intimidación requeridas por el tipo se integran no solo por la resistencia alegada por la menor, por los golpes que manifestó le daba el acusado, sino también por la manifiesta desproporción de edad y de constitución física entre el acusado y la victima, ostensible aun en la actualidad en que esta ya ha cumplido 20 años, lo que fue apreciado por el Tribunal en el juicio, que hacia impensable cualquier resistencia, unido a las circunstancias de aislamiento y soledad en que se ejecutaban los hechos, ya fuera en casa, en el campo, cuando se trasladaban a buscar espárragos o se desplazaban en automóvil, y a su condición de compañero de la madre de la menor. En un sentido coincidente la sentencia del TS de 20 de enero de 2006 aprecia la intimidación por la concurrencia de similares circunstancias, manifestando que: Es cierto que la existencia de violencia o intimidación no se debe determinar automáticamente...
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STS 317/2008, 27 de Mayo de 2008
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