STS, 19 de Mayo de 2011

En fecha 30 de marzo de 2001, la Inspección de Hacienda del Estado incoó a la entidad Vincke Automotive, S.A., Acta de disconformidad núm. NUM000 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1996.

En lo que al presente recurso interesa, tal como se deduce del expediente administrativo, los hechos más relevantes a tener en cuenta y que dieron lugar a la presente reclamación son los siguientes:

1. La mercantil Vincke Automovile S.A. se constituyó por escritura pública de fecha 3 de junio de 1993, formando parte del Consejo de Administración de la misma desde su constitución hasta 30 de junio de 1996 y desde 30 de junio de 1996 hasta el 1 de julio de 1999, entre otros, doña Amelia , como secretaria en el primer período, y como vocal del Consejo de Administración en el segundo.

2. Tras las actuaciones realizadas en el procedimiento de apremio sin que se hubiese podido proceder a la extinción de la deuda tributaria, una vez comprobada la insolvencia de la sociedad deudora Vincke Automotive, S.A., el 28 de noviembre de 2002, se declaró fallida a la citada sociedad, acordándose la apertura del expediente de derivación de responsabilidad de acuerdo con el art. 40.1, párrafo primero, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ), a las personas que actuaban como administradores de la entidad en el período en que se cometió la infracción.

3. En fecha 22 de marzo de 2004 se dicta por la Jefa de la Oficina Nacional de Recaudación de la Agencia Tributaria Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , entre otras personas, contra doña Amelia , por las deudas de la sociedad Vincke Automovile S.A., correspondientes al Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 1996, por un importe total de 3.838.047,11 euros que incluía la deuda tributaria en cuantía de 2.741.951,28 euros (2.192.191,65 euros correspondiente a cuota y 549.759,63 euros a intereses de demora) y la sanción por importe de 1.096.095,83 euros.

4. Posteriormente, la Jefa de la Oficina Nacional de Recaudación de la Agencia Tributaria dicta Acuerdo de fecha 31 de marzo de 2004 por el que se deriva la responsabilidad subsidiaria contra doña Amelia , también por el supuesto previsto en el citado art. 40.1, párrafo segundo, de la LGT, correspondiente al IS, ejercicios 1996 y 1997 , por un importe total de 3.110.042,78 euros.

Ambos Acuerdos fueron notificados el 29 de septiembre de 2004.

Con fecha 13 de octubre de 2004, la representación procesal de doña Amelia interpuso reclamación económico-administrativa (R.G. NUM001 ) ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) contra ambos Acuerdos, formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: a) caducidad del procedimiento de derivación de responsabilidad; b) nulidad del Acuerdo de derivación de responsabilidad; y c) improcedencia de la derivación de responsabilidad porque no concurrían los requisitos del art. 40.1, párrafo primero, de la LGT .

Finalmente, la reclamación fue desestimada por Resolución del TEAC, de fecha 23 de noviembre de 2005, en la que, con relación a la cuestión objeto de este recurso, se señalaba:

En este caso concreto se dan los dos supuestos de responsabilidad previstos en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria , ya que concurren los requisitos exigidos para ello: 1) La comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada, 2) condición de administrador del interesado al tiempo de cometerse la infracción, dado que tuvo el carácter de miembro del consejo de administración desde la constitución de la sociedad sin que conste su cese y 3) una conducta ilícita de la administradora reveladora, al menos, de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de sus obligaciones. En relación con este último requisito debe tenerse en cuenta que la derivación de responsabilidad a los administradores obliga a distinguir entre el sujeto infractor, al que la ley penaliza por razón de su conducta, y aquellas personas a quienes la norma legal declara responsables de la infracción cometida y que, como tales, han de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar a aquél. En líneas generales la separación descansa en el tipo de conducta propio de cada figura. En el infractor, normalmente se exige una conducta activa; en el responsable basta, por regla general, con una conducta pasiva. El primero realiza un acto contrario a la ley, que por eso mismo se sanciona; el segundo incumple una obligación de vigilancia que, de haber sido ejercida, hubiera evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia. No se trata en este último caso, de un elemento originador de una responsabilidad sancionadora en estricto sentido técnico, ya que es una noción perfectamente integrada en el ámbito del ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole, como es el tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda ( STS de 30 de septiembre de 1993 ). Lo que pasa es que en ambos casos se precisa que los hechos acaecidos sean imputables, atribuibles a alguien. La imputabilidad es el fundamento de la responsabilidad, y aparece como el último y necesario reducto de la personalidad o la voluntariedad. Esto explica que el Tribunal Constitucional haya prohibido toda forma de responsabilidad objetiva en materia tributaria (S. de 26 de abril de 1990 )

. Estos principios « se mantienen en el artículo 40.1, párrafo primero de la LGT », de tal forma que « [l]a imputación de responsabilidad sigue siendo consecuencia de los deberes normales de un gestor, aun cuando sea suficiente la concurrencia de la mera negligencia ».

En este caso, del análisis de los hechos que constan en el expediente -continúa argumentando el TEAC- « se observa que el recurrente incumplió en el ámbito fiscal sus obligaciones como gestor o administrador de la sociedad. La necesaria relación que tiene presente la ley Fiscal, siguiendo la pauta marcada por el artículo 1104 del código Civil , entre la conducta de los administradores y el contenido lógico de su función, hace que disminuya la importancia del elemento intencional y se centre en lo que debe entenderse por "dejación de funciones". Es por tanto correcta la asignación de responsabilidad subsidiaria a la recurrente; existe un nexo causal entre ella y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad » (FD Cuarto).

En cuanto al apartado segundo del mencionado precepto, considera el TEAC que « consta en el acuerdo de derivación que la sociedad deudora principal no realiza actividad alguna, habiendo cesado de hecho en toda actividad mercantil, cuestión no discutida por la reclamante ». En consecuencia, « la falta de promoción por los administradores de los acuerdos sociales necesarios para una ordenada disolución y liquidación de la sociedad que ha cesado de hecho en sus operaciones, los constituye responsables tributarios, salvo prueba que por fuerza mayor u otra causa bastante no pudieran promover tales acuerdos, o salvo el caso de que siendo colegiado el órgano de administración, hubieren hecho todo lo posible legalmente para lograr un pronunciamiento del mismo dirigido a ello ».

Con relación a la caducidad «del procedimiento inspector» señala el Tribunal que « el artículo 105.2 de la Ley General Tributaria 230/1963 , establece que: "2. La inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja » (FD Quinto).

Respecto de las sanciones concluye el TEAC que « [e]n el presente caso dada la imposibilidad de fijar la base de las sanciones a la vista del expediente de gestión, corresponderá al órgano de gestión fijada la base de las sanciones, aplicar la nueva Ley General Tributaria y siempre que resulte más favorable notificar liquidación por el importe resultante »(FD Sexto ).

Finalmente, el Tribunal pone de manifiesto que « en lo que se refiere al procedimiento establecido para las derivaciones de responsabilidad se han seguido todos los trámites exigidos para ello en el artículo 14, puntos 1 y 2 del Reglamento general de Recaudación »(FD Séptimo ).

Contra la Resolución del TEAC de 23 de noviembre de 2005, doña Amelia interpuso, el 8 de marzo de 2006, recurso contencioso-administrativo núm. 464/2005, formulando la demanda mediante escrito presentado el 3 de julio de 2006, en el que reitera los motivos de impugnación alegados en vía administrativa. En concreto, se mantiene que «[e] xiste una doble razón» para defender la nulidad de los acuerdos de la Oficina Nacional de Recaudación (pág. 2). En primer lugar, «[p]odrá la Administración fundamentar su acuerdo de derivación de responsabilidad en cualquier de los dos supuestos contemplados en el art. 40.1 de la LGT en su redacción dada por la ley 10/1995 de 26 de abril , pero esa fundamentación, o cualquiera otra en la que la Administración quisiera amparar sus pretensiones, no le pueden llevar a dictar dos acuerdos de responsabilidad distintos sobre la misma deuda, no solo por la razón de que no se puede exigir a ningún responsable más de lo debido, sino porque tal forma de dictar los acuerdos produce una clara indefensión ya que, en definitiva, no puede saber el deudor derivado cuál es la razón que le lleva a la Administración a exigir esas cantidades». Y, en segundo lugar, «es necesario añadir que aun partiendo de la hipótesis de que estemos ante un supuesto de responsabilidad solidaria (ya que una cosa es la previsión mercantil sobre la responsabilidad de los administradores y otra la fiscal), resulta ilegal el proceder de la Administración Tributaria cobrando de forma multiplicada la deuda» (pág. 3). En segundo lugar, defiende la improcedencia de la derivación de responsabilidad al negar que sea «posible imputar a los administradores actuar con negligencia cuando ante unos hechos con indudable complejidad tributaria sobre los que no son especialistas ni tienen el deber de serlo, hicieron el encargo de estudiar la cuestión nada menos que a uno de los dos o tres bufetes de más prestigio de España» (pág. 5), razón por la cual el TEAC «haya preferido no entrar a rebatir lo que es irrebatible» (pág. 6). Finalmente, con relación a la caducidad del procedimiento sostiene que «el artículo 105.2 de la Ley general tributaria en su versión 230/1963 , tiene que ser completado con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 1/1998» (pág. 6 ).

El 14 de mayo de 2009, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia desestimando el recurso interpuesto, con fundamento, en esencia, en los razonamientos que a continuación se extractan.

En primer lugar, parte la Sala de instancia de que «ya se ha pronunciado sobre estas mismas alegaciones y en relación con las deudas tributarias derivadas en Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada en el Rec. nº 333/2006, dictada por la Sección Séptima , interpuesto por Dª Ángeles ».

Siendo así, y una vez reproducido el contenido de art. 40.1 de la LGT , en sus distintas redacciones, considera la Sentencia impugnada que « [a] la vista de ambas regulaciones, cabe derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones, tanto antes como después de la citada reforma. En los dos supuestos, por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) la comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; y b) la condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; exigiendo además en el primero la concurrencia de mala fe o negligencia grave por parte del administrador, y en el segundo (existencia de una infracción tributaria simple o grave) la existencia de una conducta ilícita por parte del mismo como tal, en cualquiera de los términos señalados en el art. 40.1 , extendiéndose la responsabilidad al importe de la sanción, en el caso de infracción simple y a la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracción grave."» (FD Segundo) .

De todo lo dicho concluye, por remisión a la mencionada Sentencia de 30 de noviembre de 2007 , que « consta en el expediente administrativo que la Inspección de los Tributos incoó a la sociedad deudora, actas firmadas en disconformidad por los conceptos Impuesto sobre Sociedades 1996 y 1997 y expediente sancionador por el ejercicio 1996. Todo ello al entender cometida una infracción tributaria grave consistente en no ingresar en el Tesoro en los plazos reglamentarios una cuota tributaria por importe de ... Pts.

Así las cosas y teniendo en cuenta que por una parte la actora como administradora, de la sociedad VINCKE AUTOMOTIVE, SA., desde el momento de su constitución, incumplió en todos los casos las obligaciones que se derivan de la LSA (Artículos 127 a 129 y 141 del Texto Refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1.989 , antiguos artículos 76 a 79 ), no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, concurriendo de forma incuestionable el requisito de conducta omisiva, ha de entenderse que existe base suficiente para derivar a la Sra. Ángeles la responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 40.1 , al concurrir los requisitos que dicho precepto establece » (FD Tercero ) .

Y, con relación a la caducidad del expediente de derivación de responsabilidad por haber superado el plazo de seis meses establecido en el art. 23 de la Ley 1/1998 , concluye la Sala de instancia que «[l]a Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2002 , en relación con la caducidad del expediente o perención, establece que: La perención únicamente significa que el expediente o actuaciones administrativas practicadas, han perdido su eficacia intrínseca por haber permanecido paralizado durante el tiempo y en las condiciones que marca la ley, o por haber rebasado su duración el tiempo máximo que la ley señaló para su conclusión; pero tales efectos (puramente adjetivos) para nada afectan al derecho subjetivo o potestativo que en el expediente se actuaba, el cual sigue unas vicisitudes y una vida propias, distintas de aquellos» (FD Cuarto) . Y, además, «el artículo 23.1 de la Ley 1/98 , introduce un plazo genérico para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria en un total de seis meses, sin perjuicio que se señale un plazo distinto, pero sin indicar a continuación que efectos puede producir la dilación en el tiempo superando el plazo de seis meses, a diferencia de lo que sucede, cuando regula la dilación no imputable a la Administración, o cuando se trate de procedimientos iniciados a instancia de parte, por lo que le será de aplicación la regla general establecida en el artículo 105 de la L.G.T .

Es más cuando el artículo 29 de la Ley 1/98 , fija el plazo de las actuaciones de comprobación e investigación, en su número 3, el único efecto que concede a la interrupción injustificada por tiempo de seis meses, es que durante dicho lapso de tiempo no se tendrá por interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones. A todo lo hasta aquí expuesto debe añadirse que la recurrente no expresa entre que fechas entiende producida la caducidad limitándose tan solo a argumentar genéricamente sobre esta cuestión» (FD Quinto) .

Contra la citada Sentencia de 29 de mayo de 2009 de la Audiencia Nacional , doña Amelia preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 17 de julio de 2009, en el que, al amparo del art. 88.1. letras c) y d) de la LJCA, plantea cuatro motivos de casación.

En primer lugar, al amparo de la letra d), por infracción del «artículo 23.1 de la Ley 1/1998», de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, así como «[de]l criterio mantenido por múltiples Tribunales Superiores de Justicia como los de Cataluña (sentencia de 513/2005 de 17 de mayo, recurso 1281/200), Castilla y León (Sala de Burgos , sentencia de 24 de enero de 2005), Aragón (sentencia 96/2004 de 30 de enero, recurso 4/2001, y sentencia 381/2005 de 25 de mayo, recurso 374/2003) y de la Comunidad Valenciana (sentencia 28/2005 de 27 de enero, recurso 1838/2003), así como el criterio manifestado por la Dirección General de Tributos», denuncia la caducidad del expediente de gestión. Considera la parte recurrente que «siendo un hecho pacífico al no haber sido ni tan siquiera cuestionado por el TEAC que el expediente de derivación de responsabilidad subsidiaria» a doña Amelia «se inició el 11 de febrero de 2003 y finalizó el 29 de septiembre de 2004, mediante la notificación de sendos acuerdos de derivación, dictados los días 22 y 31 de marzo de 2004», es «evidente que la duración de tal procedimiento fue muy superior a seis meses» (pág. 2), lo que supone que, conforme «al artículo 23.1 de la Ley de Derechos y Garantías de los Contribuyentes» deba declararse «la nulidad del acto de derivación por caducidad del expediente de gestión» (pág. 3).

Por ello se afirma que la Sentencia recurrida «se queda anclada en una interpretación anacrónica y aislada del artículo 105.2 de la Ley General Tributaria de 1963» (pág. 6 ). Por el contrario, la representación procesal de doña Amelia concluye que «encontrándonos ante un procedimiento de gestión tributaria, concretamente ante sendos actos de derivación de responsabilidad a los administradores, iniciado bajo la vigencia de la Ley 1/1998 y cuya duración excedió en mucho el plazo máximo de seis meses regulado en el reiterado artículo 23.1 de la citada norma, debe declararse la caducidad del procedimiento y el consiguiente archivo de las dos actuaciones realizadas, tanto la derivación en virtud del artículo 40.1 primer párrafo de la Ley General Tributaria 230/1963 , como de la derivada en aplicación del segundo párrafo del citado artículo 40.1 de la Ley General Tributaria 230/1963» (pág. 7 ).

También al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA invoca la recurrente la infracción del art. 40.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 10/1995, de 26 de abril. Argumenta al respecto que «la correcta interpretación del artículo 40.1» de la LGT conduce a que sea «absolutamente imposible exigir responsabilidad alguna» puesto que «su proceder fue impecable» (pág. 8), como se deriva del hecho de que «estando acreditado en el expediente que el Consejo de Administración de Vincke Automotive, S.A., ante unos hechos con indudable complejidad tributaria sobre los que no eran especialistas ni tenían el deber de fue serlo, hizo el encargo de estudiar la cuestión nada menos que a uno de los dos o tres bufetes de más prestigio de España, es evidente que no se incidió en ninguno de los supuestos que permite derivar la responsabilidad a los administradores, ni tan siquiera por haber incidido en culpa "in vigilando", ya que los administradores, ante la complejidad de la operación planteada se proveyeron de un informe elaborado por reconocidos técnicos en materia tributaria, no a unos técnicos cualquiera, actuando así con la diligencia de un ordenado empresario»; de tal forma que no se entiende - continúa la recurrente- que la Sala de instancia «no haya hecho ni la más mínima mención a tal informe, omisión que no sólo comporta» la existencia de «incongruencia omisiva de la sentencia recurrida», motivo de casación que se denuncia posteriormente, sino que «además contraviene los principios que la propia Sala» del Tribunal Supremo «tiene declarados en otras sentencias» como, por ejemplo, «la dictada el 14 de noviembre de 2005 (recurso 486/2004 )» (pág. 9).

Con el proceder de la Sala de instancia se estaría, en opinión de la representación de la recurrente, ante lo que «podríamos denominar un ejemplo modélico del tratamiento objetivo de la responsabilidad de los administradores, teniendo en cuenta únicamente dos circunstancias, el ilícito tributario de la sociedad y la pertenencia de [su] representada al órgano de administración de la sociedad en cuestión, omitiendo cualquier consideración o simple referencia a la conducta exculpatoria acreditada en el expediente mediante los hechos admitidos por las partes»; lo que supone un «tratamiento objetivo de la responsabilidad» que «ha sido desterrado por la jurisprudencia», que exige «que se dé también el principio de voluntariedad o personalidad del administrador, principio que en el caso que nos ocupa no se dio» (pág. 10).

Por todo ello, concluye la representación procesal de doña Amelia que «al estar acreditado en el expediente que nos ocupa que los Administradores, que no son expertos en Derecho Tributario ante la complejidad de la operación que se les planteaba, acudieron a uno de los más prestigiosos Bufetes para que les indicara la forma de plantear la operación y la tributación de la misma, es del todo imposible apreciar ningún tipo de responsabilidad de dichos administradores simplemente por no estar conforme la Inspección de los Tributos con la forma de tributar plasmada en dicho informe y posteriormente en la correspondiente declaración por el Impuesto sobre Sociedades» (pág. 11).

En el tercer motivo de casación, nuevamente interpuesto con base en el art. 88.1.d) LJCA , doña Amelia denuncia la infracción del «artículo 40.1 de la Ley 230/1963, General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 10/1995, de 26 de abril, en relación con el artículo 1.144 del Código Civil »; vulneración que se produciría porque «[a]ún considerándose que estemos ante un supuesto de responsabilidad solidaria, tal solidaridad no permite que el acreedor, en este caso la Administración Pública, ponga en marcha varias liquidaciones cada una de ellas por el importe total de la deuda como responsables haya declarado, ya que ello supone un desequilibrio que el Derecho no admite». Y por esta razón- continúa argumentando-, «[c]onstándole a la Sala de instancia que la Administración ha exigido simultáneamente la totalidad de la deuda a más de un administrador, como se deriva del recurso interpuesto por la madre de la aquí recurrente, Dña. Ángeles , también por derivación de las deudas de Vincke Automotive, S.A., debía haberse declarado ilegal tal forma de proceder», puesto que «se han puesto en marcha liquidaciones individuales por la totalidad de la deuda contra cada uno de los administradores», lo cual supone «multiplicar por cuatro el importe total debido, abuso que evidentemente el Derecho no permite» (págs. 11 y 12).

En el cuarto y último motivo, único que la recurrente plantea al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , se denuncia la infracción del artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 33.1 del mismo cuerpo legal, al no haber expuesto la Sentencia recurrida «ni h[aber] tenido en consideración el hecho acreditado en el expediente e invocado oportunamente» consistente en «el informe del que se proveyeron los administradores de Vincke Automotive, S.A.» (pág. 12), incurriendo, en consecuencia, «en incongruencia omisiva», porque «mal puede entenderse que el motivo casacional fue objeto de estudio por la Sala cuando la base de la derivación de la responsabilidad está precisamente en saber si el haber acudido al tan repetido auxilio de un magnífico despacho especializado en Derecho Fiscal constituye», como defiende doña Amelia , «la demostración de haber actuado los Administradores con el cuidado exigido por la ley» (pág. 13 ).

De igual forma, la misma infracción imputa a la Sentencia de instancia «al no realizar consideración alguna acerca del razonamiento» alegado por la recurrente «de que no es posible que siendo la deuda total de Vincke Automotive, S.A. y por tanto la deuda a derivar a los administradores de 4.878.471,59 euros, la cantidad exigida a» doña Amelia «ascienda a 6.948.089,89 euros, cantidad muy superior a la supuestamente adeudada por la sociedad a la Hacienda Pública por los conceptos derivados». Y al respecto defiende la representación procesal de la parte recurrente, que «la Administración puede fundamentar su acuerdo de derivación de responsabilidad en cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 40.1 de la LGT», pero «no le pueden llevar a dictar dos acuerdos de responsabilidad distintos sobre la misma deuda, no sólo por la razón de que no se puede exigir a ningún responsable más de lo debido por el deudor principal, sino porque tal forma de dictar los acuerdos produce una clara indefensión ya que, en definitiva, no puede saber el deudor derivado cuál es la razón que le lleva a la Administración a exigir esas cantidades» (pág. 14).

Mediante escrito presentado el 13 de enero de 2010, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo.

Comienza la representación pública poniendo de manifiesto que reitera el escrito de oposición mantenido en el recurso de casación núm. 407/2008 por ser «idéntico». Con relación a la caducidad del procedimiento aduce de contrario que «el plazo máximo de resolución de procedimientos de gestión tributaria establecido por el art° 23.1 de la Ley 1/98 , que aprueba el Estatuto del Contribuyente, invocado a estos efectos por el recurrente, no es aplicable a los procedimientos de apremio o recaudación, en los que se insertan los procedimientos de derivación de responsabilidad, como se establece expresamente en el propio apartado 3º de dicho precepto legal; no siendo preciso recordar, de otra parte, que los procedimientos de derivación de responsabilidad de deudas tributarias se insertan, a modo de incidentes, en los procedimientos de apremio o recaudación, siendo de esta manera regulados como tales en el Reglamento General de Recaudación» (pág. 2 ).

Por lo que respecta a la «supuesta inexistencia de culpa o negligencia alguna por parte del administrador social, que justifique el acuerdo de derivación de responsabilidad», señala el defensor del Estado que «la vía del recurso extraordinario de casación no es apta para la revisión de las conclusiones fácticas y probatorias alcanzadas por la Sentencia de instancia, salvo los supuestos excepcionales recogidos a estos efectos por nuestra jurisprudencia, ninguno de los cuales concurre en este caso; más aún, cuando a mayor abundamiento debemos subrayar que del examen de las pruebas aportadas por el recurrente al expediente administrativo para acreditar su actuación diligente respecto de los hechos de autos, se desprende que en absoluto existió un dictamen legal propiamente hablando, que confirmara como tal al órgano de administración, la supuesta conformidad a Derecho de la actuación seguida por parte del mismo» (pág. 2), lo que sirve para dar «por contestado el cuarto motivo del recurso, sobre supuesta incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, por haber silenciado el hecho de que los administradores sociales solicitaron a determinada firma legal un informe» puesto que «ni el deber de congruencia de las Sentencias exige que se relacionen en la Sentencia expresamente todas y cada una de las alegaciones contenidas en la demanda para justificar la pretensión, ni mucho menos podemos calificar como incongruencia omisiva el haber omitido la descripción de un hecho como probado, cuando de los propios documentos del expediente se desprende que no existió tal hecho, o al menos, que no existió en los términos en que pretende plantearlo el recurrente».

Finalmente, y por lo que se refiere a la alegación sobre vulneración de las normas reguladoras de la responsabilidad solidaria, al haberse reclamando el importe íntegro de la deuda tributaria adeudada a todos los administradores, mantiene el Abogado del Estado «que en esto radica precisamente la solidaridad, con arreglo a las normas reguladoras de esta Institución de nuestro Código Civil»; sin que se haya acreditado «que la Administración llegara efectivamente a cobrar determinado importe de forma duplicada con cargo a dos responsables solidarios distintos» (pág. 3).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 18 de Mayo de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por doña Amelia contra la Sentencia de 14 de mayo de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 95/2006, en el que se impugnaba la Resolución del TEAC de 23 de noviembre de 2005 que confirma los Acuerdos del Jefe de la Oficina Nacional de Recaudación de la A.E.A.T. de fechas 22 y 31 de marzo de 2004, relativos a derivación de responsabilidad por deudas tributarias, por el concepto de liquidación y sanción del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996 y 1997, contraídas por la entidad VINCKE AUTOMOTIVE, S.A.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes argumentaciones. En primer lugar, en cuanto a la cuestión de fondo, la Sala de instancia se remite a lo señalado en su Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007, dictada en el rec. núm. 333/2006, dictada por la Sección Séptima , interpuesto por Dª Ángeles , y concluye que «teniendo en cuenta que por una parte la actora como administradora, de la sociedad VINCKE AUTOMOTIVE, SA., desde el momento de su constitución, incumplió en todos los casos las obligaciones que se derivan de la LSA (Artículos 127 a 129 y 141 del Texto Refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1.989 , antiguos artículos 76 a 79 ), no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, concurriendo de forma incuestionable el requisito de conducta omisiva, ha de entenderse que existe base suficiente para derivar a la Sra. Ángeles la responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 40.1 , al concurrir los requisitos que dicho precepto establece » (FD Tercero ) .

Y, con relación a la caducidad del expediente de derivación de responsabilidad, la Sala de instancia entiende que, de acuerdo con la doctrina contenida en «[l]a Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2002 » en relación con la caducidad del expediente o perención , «[l]a perención únicamente significa que el expediente o actuaciones administrativas practicadas, han perdido su eficacia intrínseca por haber permanecido paralizado durante el tiempo y en las condiciones que marca la ley, o por haber rebasado su duración el tiempo máximo que la ley señaló para su conclusión; pero tales efectos (puramente adjetivos) para nada afectan al derecho subjetivo o potestativo que en el expediente se actuaba, el cual sigue unas vicisitudes y una vida propias, distintas de aquellos» (FD Cuarto) . Y, además, «el artículo 23.1 de la Ley 1/98 , introduce un plazo genérico para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria en un total de seis meses, sin perjuicio que se señale un plazo distinto, pero sin indicar a continuación qué efectos puede producir la dilación en el tiempo superando el plazo de seis meses», por lo que «le será de aplicación la regla general establecida en el artículo 105 de la L.G.T. Y , en todo caso, « la recurrente no expresa entre que fechas entiende producida la caducidad limitándose tan solo a argumentar genéricamente sobre esta cuestión» (FD Quinto) .

Como también hemos expresado en los Antecedentes, doña Amelia , al amparo del art. 88.1.c) y d) de la LJCA, planteó cuatro motivos de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2009 .

El primero, por infracción del art. 23.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, así como del criterio mantenido por múltiples Tribunales Superiores de Justicia y por la Dirección General de Tributos, al haber sido la duración del procedimiento de derivación muy superior a seis meses, lo que supone que deba declararse la nulidad del acto de derivación por caducidad del expediente de gestión.

En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 40.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 10/1995, de 26 de abril , al defenderse que resulta imposible exigir responsabilidad alguna a la recurrente, puesto que el Consejo de Administración de Vincke Automotive, S.A., ante unos hechos con indudable complejidad tributaria, hizo el encargo de estudiar la cuestión a un bufete que elaboró un informe, por lo que sería evidente que no se incidió en ninguno de los supuestos que permite derivar la responsabilidad a los administradores, ni tan siquiera por haber incidido en culpa "in vigilando", actuando, por el contrario, con la diligencia de un ordenado empresario. Cuestión sobre la que -se sostiene- la Sala de instancia no ha hecho ni la más mínima mención, dando, de este modo, cobertura a un tratamiento objetivo de la responsabilidad de los administradores que ha sido rechazado por la jurisprudencia.

En el tercer motivo de casación se invoca la vulneración del art. 40.1 de la Ley 230/1963, General Tributaria , en su redacción dada por la Ley 10/1995, de 26 de abril, en relación con el art. 1.144 del Código Civil , porque, incluso tratándose de un supuesto de responsabilidad solidaria, tal solidaridad no permite que la Administración Tributaria ponga en marcha varias liquidaciones cada una de ellas por el importe total de la deuda como responsables haya declarado.

Finalmente, en el cuarto y último motivo, único que la recurrente plantea al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , se denuncia la infracción del art. 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el art. 33.1 del mismo cuerpo legal, al incurrir la Sentencia recurrida en incongruencia omisiva, por no haber tenido en consideración el hecho acreditado en el expediente e invocado oportunamente, consistente en el informe del que se proveyeron los administradores de Vincke Automotive, S.A. y al no realizar consideración alguna acerca del razonamiento de que no es posible que ascendiendo la deuda total de Vincke Automotive a una determinada cantidad, el importe exigido a doña Amelia sea muy superior a la supuestamente adeudada por la sociedad a la Hacienda Pública, pues la Administración Tributaria no puede dictar dos acuerdos de responsabilidad distintos sobre la misma deuda.

Por su parte, el Abogado del Estado, se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA denuncia la recurrente, en primer lugar, la infracción del art. 23.1 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, al haber superado el plazo de seis meses el procedimiento de derivación de responsabilidad, lo que produciría la caducidad del mencionado procedimiento.

Sin embargo, la pretensión no puede ser acogida. Así lo ha puesto de manifiesto esta Sala en la Sentencia de 28 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 4883/2009 ), con relación también a un procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria. En la mencionada Sentencia, en efecto, nos pronunciamos en los siguientes términos:

En el primer motivo se plantea la aplicación, en el ámbito tributario, de la caducidad de los procedimientos prevista en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC y, en concreto, la aplicación del art. 43.4 de la citada Ley, fijando la caducidad por inactividad de la Administración en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en el que debió ser dictada la resolución en los procedimientos iniciados de oficio, no susceptibles de producir efectos favorables a los ciudadanos.

Sin embargo, la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1992 en su apartado 1 . aplicable al caso (en su redacción anterior a la Ley 4/1999 ) establecía que "los procedimientos administrativos en materia tributaria y, en particular, los procedimientos de gestión, liquidación, comprobación, investigación y recaudación de los diferentes tributos se regirán por su normativa específica y subsidiariamente, por las disposiciones de esta ley".

De lo expuesto debe concluirse que la regulación de la Ley 30/1992 sólo es aplicable subsidiariamente, esto es, en defecto de normativa propia en la materia, y en la presente materia existe la regulación señalada sobre el aspecto en cuestión (la caducidad), y, en concreto, el art. 105.2 de la LGT que dispone que "la inobservancia de plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja" añadiendo el art. 106 que:

"1. En todo momento podrá reclamarse en queja contra los defectos de tramitación y en especial los que supongan paralización del procedimiento, infracción de los plazos señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución definitiva del asunto.

2. La estimación de la queja dará lugar, si hubiera razones para ello, a la incoación de expediente disciplinario contra el funcionario responsable".

Por su parte, si bien el artículo 23.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, sobre Derechos y garantías de los Contribuyentes, dispone que "El plazo máximo de resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses", excluye en su apartado 3 "el procedimiento de apremio, cuyas actuaciones podrán extenderse hasta el plazo de prescripción". Y no hay duda, que el procedimiento de "derivación de responsabilidad" es una fase del procedimiento de apremio, al estar incluido en el Libro III del Reglamento General de Recaudación, cuyo artículo 164 exige para considerar incobrable un crédito la previa declaración de fallidos de los deudores principales y de los responsables solidarios y subsidiarios, siendo, pues, esta declaración de incobrabilidad una de las formas de terminación al menos provisional del procedimiento de apremio, sin perjuicio de su posible rehabilitación posterior de los créditos así declarados. Es decir, aunque haya una regulación sustantiva de la responsabilidad subsidiaria en el artículo 37 LGT y 14 RGR, su regulación procedimental se encuentra en el indicado Libro III , como el propio artículo 14.1 .a) reconoce, al remitir a su artículo 163 y siguientes, en cuanto se refiere al procedimiento a seguir.

Tampoco es aplicable el art. 87, de la Ley 30/1992 , pues si bien contempla la "declaración de caducidad" como causa de "terminación" del procedimiento administrativo, se está refiriendo a la inactividad subyacente no de la Administración, sino del "interesado", y en procedimiento iniciado "a solicitud del interesado", conforme dispone el art. 92, de la citada Ley .

Esta caducidad es distinta a la "caducidad" prevista en el art. 43.4, de la Ley 30/92 inserta en el Titulo IV , de rúbrica "De la actividad de las Administraciones Públicas", circunscrita a la "obligación de resolver", y de forma más concreta al vencimiento del plazo para resolver, en relación con los "actos presuntos". Este precepto se refiere al incumplimiento por parte de la Administración del "plazo" para resolver, para "dictar resolución expresa". No está previsto como "causa de terminación del procedimiento", al que la Ley fija un "plazo" de duración, y concluye con una resolución expresa, cual es la "declaración de caducidad", susceptible de los correspondientes recursos, sino que, por el contrario, en el supuesto del art. 43.4 , la consecuencia de la "caducidad" del plazo para dictar resolución es el "archivo de las actuaciones", que ha de ser solicitado por el interesado o acordado de oficio por la Administración.

En definitiva, se puede afirmar que, mientras en la "caducidad" del procedimiento se pone término al mismo, al dictarse la resolución expresa de "declaración de caducidad", por el contrario, en la "caducidad" del "plazo para dictar resolución expresa", no se produce terminación del procedimiento como consecuencia del "archivo de las actuaciones", entrando en juego el régimen de los "actos presuntos"; régimen que en los "procedimientos recaudatorios" se ha de entender no pueden tener virtualidad, dado el fundamento y características de las actuaciones que en los mismos se llevan a cabo, cuya realidad o existencia, así como su resultado, no pueden ser objeto de un "acto presunto".

Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es evidente que la única eficacia de la demora denunciada por la entidad recurrente podría, si acaso, tener relevancia en cuanto a la no interrupción de la prescripción, pero no puede producir el efecto de la nulidad del acuerdo de derivación con fundamento en la hipotética caducidad producida

(FD Segundo).

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

Con relación a la cuestión de fondo, es decir, a la procedencia de la derivación de responsabilidad tributaria a doña Amelia , esta Sala se ha pronunciado en las Sentencias de 10 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3271/2008), FD Tercero , y de 20 de enero de 2011 (rec. cas. núm 2492/2008 y 4928/2008 ), FFDD Tercero, en los recursos instados por otros dos administradores de la Sociedad Vincke, don Juan Francisco y don Ceferino . En ellas nos expresamos en los siguientes términos:

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, procede pronunciarse sobre la aplicación, en este caso, de los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT , para derivar la responsabilidad a los administradores.

Pues bien, en Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005) esta Sala señaló que de la lectura del art. 40.1 de la LGT «se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias "pendientes", en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave.

En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del "cese de la actividad" de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de "deudas pendientes".

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función

[FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004 ), FD Primero].

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: «(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad» [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 6738/03), FD Octavo ; y de 20 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 10/05 ), FD Quinto].

También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina num. 37/2002 ), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo» (FD Cuarto).

Pues bien, debe tenerse en cuenta que, según estima probado la Sala de instancia, el Sr. Juan Francisco era administrador de Vincke Automotive, S.A., cuando se produjeron los hechos y que, conforme se indica en el fundamento jurídico Decimosegundo de la sentencia impugnada, «[n]o nos hallamos ante un supuesto de comportamiento pasivo de los administradores, sino de un comportamiento activo para lograr los efectos pretendidos, creando una apariencia de legalidad de un comportamiento encaminado a lograr una disminución de las bases imponibles de la sociedad, por lo que no cabe lugar a dudas de la imputación a título de culpa, al menos de las infracciones cometidas por la sociedad, tipificada en el artículo 79.a) de la L.G.T ., en la que hoy el recurrente como administrador de dicha sociedad participó o al menos debió participar activamente, pues no consta su abstención ni su voto en contra, o su ausencia justificada, cuando se tomaron tales decisiones, incluso emitiendo o permitiendo que se emitiese el informe contable con el que pretendían justificar la existencia de liquidez suficiente para proceder al reparto de dividendos a cuenta del resultado del ejercicio 1995».

Por lo tanto, la aplicación de la mencionada doctrina de la Sala a los hechos que se consideran probados en la Sentencia impugnada, conduce claramente a considerar correcta la derivación de la responsabilidad tributaria pues resulta claro el elemento de culpabilidad exigido por el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT . Así las cosas, lo que realmente pretende el Sr. Juan Francisco es revisar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el tribunal a quo, debiendo recordarse que tal operación sólo resulta posible en casación por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, denunciando, como no se ha hecho en este caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del art. 9.3 de la Constitución [ Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005), FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; y de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005 ), FD Quinto].

De conformidad con lo expuesto, debe rechazarse el motivo de casación

(FD Tercero).

Pues bien, partiendo de la jurisprudencia sentada en las Sentencias citadas, que debemos mantener, hemos de confirmar también la derivación de la responsabilidad tributaria a doña Amelia en atención a los hechos que se estiman probados en la Sentencia de instancia, en la que se pone de relieve que « consta en el expediente administrativo que la Inspección de los Tributos incoó a la sociedad deudora, actas firmadas en disconformidad por los conceptos Impuesto sobre Sociedades 1996 y 1997 y expediente sancionador por el ejercicio 1996. Todo ello al entender cometida una infracción tributaria grave consistente en no ingresar en el Tesoro en los plazos reglamentarios una cuota tributaria por importe de ... Pts.

Así las cosas y teniendo en cuenta que por una parte la actora como administradora, de la sociedad VINCKE AUTOMOTIVE, SA., desde el momento de su constitución, incumplió en todos los casos las obligaciones que se derivan de la LSA (Artículos 127 a 129 y 141 del Texto Refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1.989 , antiguos artículos 76 a 79 ), no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, concurriendo de forma incuestionable el requisito de conducta omisiva, ha de entenderse que existe base suficiente para derivar a la Sra. Ángeles la responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 40.1 , al concurrir los requisitos que dicho precepto establece » (FD Tercero ).

Y, en cuanto al argumento que añade la recurrente sobre la existencia de un informe de expertos como prueba de la diligencia en la actuación de los administradores, de nuevo debe concluirse que lo que pretende es revisar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el tribunal a quo , sin que se haya utilizado el cauce oportuno que permita, de acuerdo con la jurisprudencia mencionada, el conocimiento en vía casacional y sin que pueda concluirse, en modo alguno, que el Tribunal de instancia haya realizado una valoración de la prueba arbitraria, ilógica o irracional.

Confirmada la procedencia de la derivación de responsabilidad tributaria a doña Amelia , procede pronunciarse sobre el tercer motivo de casación, en el que la parte recurrente defiende que, aunque se aceptase estar ante un supuesto de responsabilidad solidaria, tal solidaridad no permitiría a la Administración Tributaria poner en marcha varias liquidaciones cada una de ellas por el importe total de la deuda como responsables haya declarado.

A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, la responsabilidad que la Administración tributaria deriva a doña Amelia es la del art. 40.1 de la LGT , es decir, un supuesto de responsabilidad subsidiaria, sin que en ningún momento se haya calificado dicha responsabilidad como solidaria. Cuestión distinta es que, siendo diferentes y habiéndose cumplido los presupuestos legales para la derivación de responsabilidad del párrafo primero y segundo del art. 40.1 LGT, la Administración dicte acuerdo de derivación de responsabilidad a doña Amelia , primero en su condición de administrador de la sociedad objeto de comprobación y, posteriormente, por cese de la actividad de dicha sociedad.

Y, si a lo que se quiere referir la parte recurrente es a la forma en que han de responder los distintos administradores cuando hayan sido declarados responsables tributarios, el art. 37 de la LGT , en la redacción vigente en el momento de autos, establecía la solidaridad entre responsables de tal forma que podía exigirse la totalidad de la deuda tributaria a cada uno de ellos. En efecto el art. 37.6 LGT señalaba expresamente lo siguiente: «Cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta podrá exigirse íntegramente a cualquiera de ellos». Lo que no significa reconocer, en modo alguno, que la Administración tributaria pueda cobrar la deuda más de una vez.

Y esto es así porque los hechos han tenido lugar con posterioridad al 1 de enero de 1992, siendo los Acuerdos de derivación de responsabilidad de fecha 22 y 31 de marzo de 2004, y los ejercicios objeto de comprobación 1996 y 1997, ya que con anterioridad resultaba de aplicación la regla de la mancomunidad en caso de que se declarasen varios responsables subsidiarios. En efecto, en la Sentencia de 20 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 1236/2007 ) decíamos expresamente: « En relación con la segunda cuestión, esto es, la aplicación de la regla de mancomunidad en caso de varios responsables subsidiarios, hay que señalar que ha sido abordada recientemente en sentencias de esta misma Sala y Sección de 18 de octubre y 15 de noviembre de 2010 ( casaciones 1787/05, FJ 7 º, y 3808/07 FJ 3º , respectivamente). En estas sentencias hemos declarado que, en caso de concurrencia de varios administradores, si los hechos acaecieron antes del 1 de enero de 1992, su responsabilidad subsidiaria era mancomunada. Corolario de esa mancomunidad, afirmamos, es que cada uno de administradores respondía de una parte de la deuda tributaria.

Hemos llegado a tal desenlace recordando, como ya hicimos en otra ocasión anterior [ sentencia de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02 , FJ 6º )], que, tras establecer el Reglamento general de recaudación el principio de solidaridad, bajo sospecha de ilegalidad, por contravenir la regla general de la mancomunidad establecida en el artículo 1137 del Código Civil , el artículo 85 de la Ley 31/1991, de 30 diciembre, de Presupuestos Generales el Estado para 1992 (BOE del 31 de diciembre ), con vigencia desde el 1 de enero de 1992, incorporó al artículo 37 de la Ley General Tributaria de 1963 el apartado 5 con la siguiente redacción: «Cuando sean dos o más los responsables solidarios o subsidiarios de una misma deuda, ésta podrá exigirse íntegramente a cualquiera de ellos»; y, posteriormente, el artículo único de la Ley 25/1995 insertó el texto en el apartado 6 del mismo precepto.

Esta es la razón por la que, antes de esa fecha (1 de enero de 1992), regía la regla general de la mancomunidad, debiendo dirigirse la Hacienda Pública contra todos los administradores para que cada uno respondiera de la parte correspondiente, sin que resultara legítimo reclamar el pago íntegro a uno de ellos » (FD Tercero). [En igual sentido, Sentencia de 15 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 3808/2007 ), FD Segundo].

Finalmente, la recurrente plantea dos motivos, articulados al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , en los que denuncia la existencia de incongruencia omisiva por parte de la Sentencia impugnada. La razón en la que sustenta la infracción radica en el hecho de que la Sala de instancia nada dice sobre dos cuestiones. Por un lado, porque ningún razonamiento existe sobre el informe que solicitaron los administradores de Vincke Automotive, S.A., «cuando la base de la derivación de la responsabilidad está precisamente en saber si el haber acudido al tan repetido auxilio de un magnífico despacho especializado en Derecho Fiscal constituye», como en su opinión sucede, «la demostración de haber actuado los Administradores con el cuidado exigido por la ley». Y, por otro, dicha infracción se produciría también «al no realizar consideración alguna acerca del razonamiento alegado por esta parte de que no es posible que siendo la deuda total de Vincke Automotive, S.A. y por tanto la deuda a derivar a los administradores de 4.878.471,59 euros, la cantidad exigida» a doña Amelia «ascienda a 6.948.089,89 euros».

Pues bien, debemos recordar que es doctrina reiterada de la Sala que la llamada incongruencia omisiva o ex silentio « se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución», y sin que sea necesario , «para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales » ( STC 44/2008 , cit. , FJ 2). De este modo, « es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva » ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2). En suma, « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita » ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal Supremo en numerosas Sentencias [entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 de marzo 2011 (rec. cas. núm. 6783 / 2009), FD Cuarto ; 17 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3352 / 2006), FD Tercero; 26 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 9440 / 2004), FD Cuarto; 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006), FD Segundo; y la Sentencia de esta Sección de 30 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 501/2006 ), FD Tercero].

Por lo tanto, partiendo del hecho de que la pretensión de la parte es la improcedencia de la derivación de responsabilidad tributaria por haber actuado la recurrente con la diligencia debida, no puede desconocerse que sobre dicha pretensión se pronuncia la Sala en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero en los que, con independencia de su grado de detalle, señala, en el primero de ellos, la norma que resulta de aplicación, y, concluye expresamente en el fundamento siguiente que « [e]n esa misma Sentencia se declara » que « en el presente supuesto, consta en el expediente administrativo que la Inspección de los Tributos incoó a la sociedad deudora, actas firmadas en disconformidad por los conceptos Impuesto sobre Sociedades 1996 y 1997 y expediente sancionador por el ejercicio 1996. Todo ello al entender cometida una infracción tributaria grave consistente en no ingresar en el Tesoro en los plazos reglamentarios una cuota tributaria por importe de ... Pts.

Así las cosas y teniendo en cuenta que por una parte la actora como administradora, de la sociedad VINCKE AUTOMOTIVE, SA., desde el momento de su constitución, incumplió en todos los casos las obligaciones que se derivan de la LSA (Artículos 127 a 129 y 141 del Texto Refundido de la LSA de 22 de diciembre de 1.989 , antiguos artículos 76 a 79 ), no actuando con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, concurriendo de forma incuestionable el requisito de conducta omisiva, ha de entenderse que existe base suficiente para derivar a la Sra. Ángeles la responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 40.1 , al concurrir los requisitos que dicho precepto establece ».

La Sentencia ofrece una respuesta a la cuestión planteada por remisión a pronunciamientos anteriores lo cual no supone, conforme a doctrina reiterada de esta Sala, óbice alguno para su corrección [por todas, STC 115/1996 , FJ 2º.B), y Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1016/2005 ), FD Segundo], y sin que, como acertadamente señala el Abogado del Estado, resulte necesario responder a cada una de las alegaciones esgrimidas por la entidad en defensa de su pretensión, que no es otra que la ausencia de culpabilidad en la conducta de los administradores que impide la derivación de responsabilidad, y sobre la cual, como hemos puesto de manifiesto, sí se pronuncia la Sala de instancia.

Distinta respuesta debemos dar, sin embargo, a las manifestaciones de la parte recurrente sobre la ausencia de pronunciamiento por parte de la Sentencia impugnada con relación a la exigencia de la totalidad de la deuda a todos los administradores y a la diferencia entre las cantidades adeudadas por Vincke Automotive, S.A. y las exigidas a doña Amelia . En efecto, en la demanda contencioso-administrativa la representación procesal de doña Amelia señalaba en el motivo segundo de impugnación que procedía la nulidad de los acuerdos de la Oficina Nacional de Recaudación por «una doble razón» (pág. 2). Por un lado porque «no es posible, que siendo la deuda total de Vincke Automotive, S.A., y por tanto la deuda a derivar a los administradores de 4.878.471,59 euros, la cantidad exigida ascienda a 6.948.089,89 euros, cantidad, como puede verse, superior a la supuestamente adeudada por la sociedad a la Hacienda Pública», de forma tal que «[p]odrá la Administración fundamentar su acuerdo de derivación de responsabilidad en cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 40.1 de la LGT en su redacción dada por la ley 10/1995 de 26 de abril , pero esa fundamentación, o cualquiera otra en la que la Administración quisiera amparar sus pretensiones, no le pueden llevar a dictar dos acuerdos de responsabilidad distintos sobre la misma deuda, no sólo por la razón de que no se puede exigir a ningún responsable más de lo debido por el deudor principal, sino porque tal forma de dictar los acuerdos produce una clara indefensión ya que, en definitiva, no puede saber el deudor derivado cuál es la razón que le lleva a la Administración a exigir esas cantidades». Y sobre este motivo de nulidad «el TEAC pasó de largo». Y, por el otro, porque «aún partiendo de la hipótesis de que estemos ante un supuesto de responsabilidad solidaria (ya que una cosa es la previsión de la ley mercantil sobre responsabilidad de los administradores y otra la fiscal), resulta ilegal el proceder de la Administración al dirigirse a la vez contra todos los administradores exigiéndoles a todos el total de la deuda, porque de esta forma está la Administración Tributaria cobrando de forma multiplicada la deuda». Por el contrario, «ha de hacerlo de forma sucesiva uno tras otro, a medida que sus acciones de cobro vayan resultando infructuosas» (pág. 3).

Pues bien, sobre esta cuestión la Sentencia de instancia no se pronuncia incurriendo, por consiguiente, en el defecto procesal invocado por la parte. La estimación de este motivo nos obliga a resolver, de conformidad con el art. 95.2d) LJCA , lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate en la instancia. En la instancia la recurrente planteó tres motivos: nulidad de los acuerdos de la Oficina Nacional de Recaudación por exigir a la recurrente una deuda por importe mayor a la deuda de la sociedad y por derivar la responsabilidad por el total de la deuda a todos los administradores; la improcedencia de la derivación de responsabilidad al recurrente y la caducidad del procedimiento. Todos los motivos, salvo lo relativo a la mayor deuda exigida a la recurrente, ya han recibido respuesta en los fundamentos de derecho anteriores, sin que proceda hacer ningún otro pronunciamiento.

En cuanto a las cantidades exigidas a doña Amelia , mantiene la recurrente que no resulta posible que siendo la deuda total de Vincke Automotive, S.A. de 4.878.471,59 euros, la cantidad que se le deriva ascienda a 6.948.089,89 euros, cantidad que es superior a la supuestamente adeudada por la sociedad a la Hacienda Pública. Pues bien, consta en el expediente administrativo (folios 416 y 429) que las cantidades adeudadas por doña Amelia responden a los siguientes conceptos:

Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1. párrafo primero, de 22 de marzo de 2004 :

CONCEPTO CUOTA SANCIÓN INTERES DEMORA TOTAL

1. SOC. 1996 2.192.191,65 549.759,63 2.741.951,28

   SANCIÓN

1. SOC. 1996 1.096.095,83 1.096.095,83

   TOTAL 3.838.047,11

   Acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1. párrafo segundo, de 31 de marzo de 2004 :

   CONCEPTO CUOTA SANCIÓN INTERES DEMORA INGRESOS TOTAL

1. SOC. 1996 2.350.931,43 589.568,52 2.940.499,95

1. SOC. 1997 154.973,40 26.048,27 169.542,83

   TOTAL 3.110.042,78

   Por lo tanto, la cantidad a la que se refiere la recurrente es la suma de las cantidades adeudas por los dos conceptos por los que se le deriva responsabilidad tributaria por las deudas de Vincke Automotive, S.A., es decir, por el art. 40.1, párrafo primero y párrafo segundo, de la LGT.

   Ahora bien, la corrección de las derivaciones de responsabilidad no significa que todas los Acuerdos de derivación den lugar a un ingreso a favor de la Administración tributaria por la totalidad de la deuda derivada. Será en el momento en que se dé cumplimiento al pago de la deuda contenida en uno de los Acuerdos de derivación de responsabilidad cuando la Administración deba tomar las medidas oportunas tanto para no reclamar la misma deuda por otro concepto distinto al recibido, como tampoco para exigirla al resto de administradores a los que derivó responsabilidad. Y, como pone de relieve el Abogado del Estado, la recurrente no ha acreditado que nada de esto haya sucedido, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En atención a los razonamientos expresados, procede declarar la estimación parcial del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 95/2006 y la desestimación del mencionado recurso contencioso-administrativo.

No procede hacer imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas en este recurso.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por doña Amelia , contra la Sentencia dictada el 14 de mayo de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 95/2006, Sentencia que anulamos.

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 23 de noviembre de 2005.

Tercero.- No hacer imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .