STS, 9 de Diciembre de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada dictó sentencia el 20 de octubre de 1997, cuyo fallo dice:

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos, en nombre y representación de Dña. Maite , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 18 de mayo de 1994, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 4 de octubre de 1993, que denegó la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia, en la localidad de Monachil, declarando válida por conforme a Derecho la resolución impugnada; sin expreso pronunciamiento en costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución impugnada denegó la solicitud amparada en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, para el núcleo de Sierra Nevada del término municipal de Monachil con base en la inexistencia del requisito de población de más de dos mil habitantes.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1987 en relación con el criterio flexible y finalista con que ha de ser interpretado el concepto de núcleo de población de al menos dos mil habitantes.

Sin embargo, como recoge la sentencia de 22 de noviembre de 1991, la formación del núcleo no puede hacerse de forma arbitraria, sino acreditando la realidad urbana y demográfica exigida por la norma y la distancia a la que se encuentran las farmacias ya instaladas.

Como advierten las sentencias de 13 de diciembre de 1983, 29 de septiembre de 1989 y 24 de octubre del 1991, no pueden arrumbarse las interpretaciones contenidas en el Decreto, porque la prestación de un mejor servicio farmacéutico debe cimentarse en la observancia de los requisitos legales.

Se ha de coincidir con la Administración en que el núcleo designado, estación de esquí, tiene un marcado carácter deportivo y estacional en el que es presumible, salvo prueba en contrario no practicada, que los practicantes de los deportes de nieve no accedan a centro de esquí en caso de enfermedad y es reiterada la jurisprudencia en la exigencia del requisito de que se pernocte en el lugar para el cómputo de la población que va a ser asistida con la farmacia que se intenta establecer, máxime si, como se acredita en el presente caso, la Sección 01-001 del Padrón Municipal cuenta con 1 209 habitantes y se extiende no sólo a la Sierra Nevada sino también al Pueblo (casco antiguo), sin que se defina la población del primero, que dista más de quince kilómetros del segundo.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Maite se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero, que aparece como único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y la doctrina jurisprudencial que, en aplicación de dicho precepto, define el concepto de núcleo de población de dos mil habitantes.

En relación con lo anterior se vulneran los artículos 9.3 y 106.1 de la Constitución, 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1.2 y 1.7 del Código civil, 23 y 28 de la Ley Reguladora del Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 39.2 de la Ley de la Jurisdicción, cuya aplicación supone la nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 y se vulnera la doctrina jurisprudencial que rechaza la aplicación de dicha Orden.

Se vulnera la doctrina jurisprudencial que efectúa una interpretación flexible de la normativa aplicable en aplicación de los artículos 36, 38, 43 y 53.3 de la Constitución con respecto a los principios pro apertura y favor libertatis.

La cuestión que debe dilucidarse es si en la zona se reúne el mínimo poblacional de dos mil habitantes exigido por el Real Decreto.

Aunque existe una farmacia ya instalada en la zona, la parte actora señaló tanto en vía administrativa como judicial que, dada la masa poblacional existente en el núcleo, la farmacia era insuficiente para otorgar la debida asistencia sanitaria y se señaló la doctrina jurisprudencial que permite la concesión de nuevas farmacias en núcleos de población donde ya existe una instalada.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1985, sobre el incremento de población del primitivo núcleo, y 29 de septiembre de 1987.

Esta cuestión no ha sido tratada en la sentencia de instancia.

Según la sentencia, la denegación tiene su base en el incumplimiento de requisito de la población. La sentencia se refiere a la exigencia del requisito de pernoctar y alude solamente al padrón municipal de habitantes, cuando es clara la oposición de la jurisprudencia a las limitaciones que contiene la Orden Ministerial de referencia.

Cita las sentencia de 28 de septiembre de 1983 y 29 de septiembre de 1987.

En el expediente y en autos constan oficios que acreditan la existencia de una población estacional o flotante que llegó a alcanzar en la temporada en que fue solicitada la farmacia la cifra de 695 000 personas y que nunca ha bajado del medio millón, así como la existencia de unas 4 500 a 5 000 viviendas y la construcción desde 1992 de 460 apartamentos y tres hoteles y la existencia de 2 430 plazas hoteleras y el incremento producido desde 1992 hasta la fecha de 530 plazas de este tipo.

Si esto es así, la sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial sobre cómputo de población flotante o estacional. Está acreditado el requisito de pernoctación con la existencia de más de 4 500 viviendas y 2 430 plazas hoteleras, que suponen la existencia de una cierta permanencia de dicha población flotante en el núcleo propuesto.

Cita la sentencia de 28 de octubre de 1995.

La jurisprudencia en relación con la forma de computar la población flotante de zonas vacacionales, tales como poblaciones costeras, urbanizaciones, segundas residencias, etc., suele tener en cuenta la media ponderada anual de ocupación, es decir la que resulta de multiplicar el número habitantes o población flotante por los días que se estima que está realmente en el núcleo de población y de dividirlo por 365 días.

Cita la sentencia de 17 de noviembre de 1995.

Multiplicando la población de 695 648 personas por los días que duró la temporada 93/94, que fueron 138, y dividiendo el resultado por 365 días, resulta una media ponderada de población de 263 012 personas, cifra muy superior a los dos mil habitantes que exige la norma.

Se ha acreditado asimismo que la zona ha experimentado un crecimiento urbanístico considerable. La sentencia no alude tampoco a esta circunstancia. Dada la existencia de una farmacia ya instalada en el núcleo, se ha querido acreditar no sólo el hecho de que la población flotante existente permite la instalación de más si se quiere ofrecer un servicio farmacéutico completo y eficaz, sino el hecho de que la población va en aumento, lo cual se acredita con la construcción paulatina de más viviendas y plazas hoteleras, según consta en los oficios remitidos a la sala.

Cita las sentencias de 20 de marzo de 1995, 22 de julio de 1987 y 8 de junio de 1996.

El Tribunal Supremo declara que la normativa debe aplicarse con criterios favorecedores de la libertad que no son contra legem sino respetuosos con los principios constitucionales, especialmente con el principio de libre empresa. Esta interpretación se conoce habitualmente, conforme al principio pro apertura o favor libertatis (sentencias de 13 de diciembre de 1987, 27 de octubre de 1988, 4 de noviembre de 1988, 28 de diciembre de 1988 y 24 de mayo de 1989).

Cita la sentencia de 2 de abril de 1993 para poner de manifiesto que la aplicación de los expresados principios recogidos en la Constitución y las leyes de Sanidad y del Medicamento no supone arrumbar la normativa contenida en el Real Decreto 909/1978.

Durante la tramitación de expediente se dictó el Real Decreto legislativo 11/1996, que reduce casi a la mitad el cupo de población.

Cita la exposición de motivos de la Ley 16/1997.

La sentencia vulnera el principio general contenido en el artículo 3 del Código civil sobre interpretación de las normas acomodada a la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas.

Nos hallamos ante un supuesto en el cual existen datos que avalan, cuando menos, la existencia de una duda razonable para aplicar los principios pro apertura y favor libertatis. La sentencia de instancia vulnera esta línea jurisprudencial.

Se vulnera, asimismo, el principio de libre empresa y el reconocimiento constitucional del derecho de los españoles al trabajo, respectivamente declarados en los artículos 35 y 38 de la Constitución.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se case y anule la de instancia y se declare contrario a derecho el acuerdo administrativo objeto de recurso contencioso-administrativo conforme al suplico de la demanda.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

No se acredita que los esquiadores que acuden al núcleo pernocten en la zona. La sentencia no niega la posibilidad de computar la población flotante, pero exige que concurra en dicho requisito.

Conforme a reiterada jurisprudencia, no es posible que en el cómputo de la población se tengan en cuenta las expectativas de futuro. Debe tenerse en cuenta la población concurrente a la fecha de la solicitud. Cita las sentencias de 14 de octubre de 1988, 26 de octubre de 1987, 18 de octubre de 1988, 13 de enero de 1994, 19 de mayo de 1994, 16 de junio de 1994, 20 de enero de 1995, 30 de junio de 1995, 15 de octubre de 1996 y 1 de abril de 1998.

La sentencia de 19 de enero de 1985 exige cierta permanencia en el territorio, que no concurre en las personas que acuden durante unas horas a los establecimientos existentes en el mismo.

Cita también las sentencias de 29 de septiembre de 1989,2 de octubre de 1990 y 22 de mayo de 1989, entre otras.

La recurrente pretende convertir el recurso de casación, de carácter extraordinario, en una segunda instancia sin respeto alguno a la valoración de la prueba que la Sala de instancia, con amplios razonamientos, hizo en sentencia y cuya valoración no puede ser atacada en este momento procesal.

Cita diversas sentencias en relación con la imposibilidad de atacar los hechos establecidos por las Salas de instancia.

La resolución combatida sostiene que el núcleo propuesto no reúne el número de habitantes exigidos para justificar la autorización de la nueva farmacia.

Según la jurisprudencia, recogida en las sentencias que cita, es improcedente un nuevo examen de los hechos en casación.

Resulta improcedente la invocación del principio pro apertura y otros, ya que la Sala, en sentencias de 14 de diciembre de 1993 (dos sentencias) y 30 de noviembre de 1993, aunque ha hecho referencia al principio, no permite que se tenga en cuenta en supuestos como el que nos ocupa. Cita la sentencia de 11 de noviembre de 1993.

La recurrente alude a la nueva normativa (Ley 16/1997), pero esta normativa no tiene efectos retroactivos y, además, establece unos concursos de méritos para la adjudicación de las farmacias.

Termina solicitando que se confirme la sentencia impugnada por las razones de forma y de fondo que sirven de fundamento a su escrito.

Por necesidades del servicio se dejó sin efecto el señalamiento previsto para el día 2 de octubre de 2002, y se señaló nuevamente el día TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL DOS, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Maite contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el 20 de octubre de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 18 de mayo de 1994, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de 4 de octubre de 1993, que denegó la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia, en la localidad de Monachil, para el núcleo de Sierra Nevada, formulada al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

En el motivo único de casación se alega, en síntesis, que, aunque existe una farmacia ya instalada en la zona, y se señaló la doctrina jurisprudencial que permite la concesión de nuevas farmacias en núcleos de población donde ya existe una instalada, esta cuestión no ha sido tratada en la sentencia de instancia, la cual se limita a una denegación que tiene su base en el incumplimiento de requisito de la población fundado en el padrón municipal de habitantes, mientras en el expediente y en autos constan oficios que acreditan la existencia de una población estacional o flotante que llegó a alcanzar en la temporada en que fue solicitada la farmacia la cifra de 695 000 personas y que nunca ha bajado del medio millón, así como la existencia de unas 4 500 a 5000 viviendas y la construcción desde 1992 de 460 apartamentos y tres hoteles y la existencia de 2 430 plazas hoteleras y el incremento producido desde 1992 hasta la fecha de 530 plazas de este tipo; por lo que, teniendo en cuenta una ocupación de 138 días, resulta una media ponderada de población de 263 012 personas, cifra muy superior a los dos mil habitantes que exige la norma; que se ha acreditado asimismo que la zona ha experimentado un crecimiento urbanístico considerable; y, finalmente, que nos hallamos ante un supuesto en el cual existen datos que avalan, cuando menos, la existencia de una duda razonable para aplicar los principios pro apertura y favor libertatis.

El motivo debe ser estimado, si bien, como se verá, no puede prosperar, en definitiva, la pretensión formulada por la recurrente en la instancia.

Según la jurisprudencia que cita la parte recurrente (una de cuyas manifestaciones más próximas al momento actual se produce en la sentencia 21 de julio de 2000, que puede citarse junto a otras) no se pueden computar a los efectos del núcleo de población en el servicio farmacéutico los habitantes tenidos en cuenta o valorados para otro núcleo, a no ser que dentro de ese núcleo se hubiera producido un aumento de población y concurrieran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente.

Se desprende, en consecuencia, de esta línea jurisprudencial que la autorización de una nueva farmacia, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el concepto de núcleo de población de más de dos mil habitantes exige dos requisitos en el caso de que parte de la población integrada en el núcleo haya sido ya computada para una autorización anterior por el mismo concepto de núcleo de población: a) que se haya producido un aumento de población suficiente en el núcleo primitivo; y b) que concurran las circunstancias exigidas para apreciar la existencia de un subnúcleo con entidad propia y población suficiente. Esto supone, a su vez, c) que tanto el subnúcleo resultante como el subnúcleo restante del primitivamente considerado tengan ambos una población superior a los dos mil habitantes.

La sentencia recurrida, al omitir el hecho, relevante de todo punto para la aplicación de la jurisprudencia recaída en interpretación el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de la existencia de una farmacia ya autorizada en el núcleo para el que pretende obtenerse una nueva autorización, omite la consideración de estos requisitos, pues, dando por supuesto el cumplimiento del requisito de la existencia de un núcleo independiente, se limita a negar que en él concurra el mínimo de población de dos mil habitantes.

Con ello se infringe la jurisprudencia que ha quedado explicada y, por ello, debe darse lugar al recurso.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

La parte recurrente no justifica adecuadamente la concurrencia de los requisitos que, según la jurisprudencia que ha quedado reseñada, deben producirse para que proceda la autorización de una nueva oficina de farmacia en una zona coincidente con la ya tenida en cuenta para una autorización anterior, ambas solicitadas al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978:

1. En efecto, no se demuestra, en primer término, de modo cabal, que se haya producido un aumento de población suficiente. La cifra de 695 000 personas que se cita como de población flotante, no corresponde a población que necesariamente pernocte en la estación, ni excluye duplicaciones, pues procede de los datos suministrados por la empresa que explota las pistas de esquí como total de esquiadores y visitantes a lo largo de la temporada; la ocupación de 138 días no puede considerarse como plena en todos y cada uno de estos días, pues corresponde genéricamente a la duración completa de la temporada de esquí, como se desprende de la comunicación de aquella empresa; la existencia de unas 4 500 a 5 000 viviendas figura en un oficio del Ayuntamiento de dudosa exactitud y certeza, como se desprende de las propias reservas que acompañan su formulación y de la ambigüedad y poca precisión del dato ofrecido, el cual, por otra parte, no parece referirse al año de solicitud de la farmacia; la existencia de 2 430 plazas hoteleras (dato, este sí, de mayor concreción), no es a todas luces suficiente para acreditar una población flotante de dos mil habitantes adicionales a los dos mil que debieron tenerse en cuenta en la primitiva autorización; y la construcción y los incrementos producidos a partir de 1993 no pueden ser tenidos en cuenta, pues, con arreglo a reiterada jurisprudencia, deben tomarse en consideración las circunstancias existentes en el momento de la solicitud.

2. La parte recurrente da por supuesto que un aumento considerable de la población legitima la autorización de una nueva farmacia por la vía del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978. No es así, pues -al no haberse acudido a los cauces previstos para el caso específico de incremento de población regulados en el mismo Real Decreto- era menester demostrar que concurrían los requisitos para la delimitación de un subnúcleo independiente del anterior. No basta con entender que el respeto de las distancias mínimas entre farmacias en el momento de hacer efectiva la autorización solventará la cuestión.

3. Como se desprende de lo anterior, nada se demuestra en cuanto a la concurrencia de una población de más de dos mil habitantes tanto en el subnúcleo que debía delimitarse como en la parte restante del primitivo núcleo.

Procede, en suma, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Rosario Jiménez Martos, en nombre y representación de Dña. Maite , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de fecha 18 de mayo de 1994, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada de fecha 4 de octubre de 1993, que denegó la solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia, en la localidad de Monachil, declarando válida por conforme a Derecho la resolución impugnada.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstancias que aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,