SAP Madrid 111/2007, 12 de Marzo de 2007
| Ponente | JOSE MANUEL CLEMENTE FERNANDEZ-PRIETO GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:3231 |
| Número de Recurso | 30/2006 |
| Número de Resolución | 111/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
SUMARIO Nº 1/2006.
ROLLO DE SALA Nº 30/2006.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MADRID.
S E N T E N C I A Nº 111/2.007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
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En Madrid, a 12 de marzo de 2007
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 30/06, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguida por el trámite del sumario ordinario, contra los procesados: Franco, nacido el 19 de diciembre de 1978, hijo de Damián y de Rosario, natural de Leida, con D.N.I nº NUM000, vecino de Elche, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de octubre de 2005, representado por la Procurador Dª María Otilia Esteban Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Ricardo Quintana García; y Alfonso, nacido el 18 de agosto de 1961, de filiación desconocida, natural de Aidone, Enna ( Italia), con N.I.E nº NUM001, vecino de Alicante, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de octubre de 2005, representado por el Procurador D. Javier Zabala Falcó y defendido por la Letrado Dª María del Mar Vega Mallo. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 6 y 9 de marzo de 2007, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369-6 del Código Penal, del que responden los acusados Franco y Alfonso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, pago de costas y comiso de la droga intervenida.
Las Defensas de los acusados Franco y Alfonso, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.
SE DECLARA PROBADO: Que el día 18 de octubre de 2005 llegó al aeropuerto de Barajas de Madrid procedente desde Bogota (Colombia), un paquete con certificado nº 257741915 en el que figuraba como destinatario el procesado Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, y dirigido al domicilio de éste en La DIRECCION000 Polígono NUM002 # Casa NUM003 de Altet (Alicante), código postal 28294.
En el referido paquete se guardaban tres envases de cintas de película de color gris marca AMPEX, en cuyo interior se encontraban tres rollos de films con el anagrama de "apareamiento de las ballenas" que ocultaban dos paquetes forrados de papel plástico conteniendo una sustancia blanca que una vez analizada resulto ser cocaína con un peso de 1.671´600 gr.- y una pureza del 61´72%. Siendo interceptados por agentes de la Guardia Civil de servicio en el citado aeropuerto que solicitaron de la autoridad judicial su entrega controlada, lo que fue acordado por auto, de fecha 18 de octubre de 2005, del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid en funciones de guardia, en las diligencias Previas nº 6.765/05.
Agentes de la Vigilancia Aduanera, haciéndose pasar por empleados de la empresa de paquetería TNT, se pusieron en contacto en el número de teléfono que constaba en el envío postal con el acusado Franco, quien, para recibir el envío, se citó con aquellos en la gasolinera de CAMPSA sita en la calle Alicante de la localidad de San Vicente del Raspeig, donde sobre la 14,40 horas del día 24 de octubre siguiente se le entregó el citado paquete y tras firmar su entrega, fue detenido por los agentes de policía actuantes.
Como quiera que al momento de su detención Franco manifestara a los agentes que el destinatario final del paquete era el otro acusado Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, y estuviera dispuesto a colaborar con los agentes de policía, y que en el teléfono móvil de aquel aparecieran continuas llamadas de un tal Alfonso, se permitió a aquel contactar con éste último, con el que se citó en la misma gasolinera de la localidad de San Vicente del Raspeig, a la que acudió Alfonso sobre las 18´40 horas del citado día 24, dirigiéndose al vehículo de Franco de cuyo maletero Alfonso tomó el paquete en que se encontraba adherido el documento de envío, momento en que fue detenido por los agentes de policía.
Como cuestión previa han de resolverse las causas de nulidad aducidas por la defensa de Alfonso.
Las cuestiones planteadas por esta defensa aparecen de forma confusa sin que se llegue a comprender bien en que consisten las nulidades que se aducen y cuales son los derechos fundamentales de Alfonso que se pretenden violentados. Así lo primero que se constata de lo actuado es que Alfonso no aparece ni como remitente ni como destinatario del paquete postal, por lo que difícilmente puede verse violentado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18-3 de la Constitución Española, careciendo de cualquier legitimación para denunciar cualquier vulneración de tal derecho fundamental. Así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 945/1998, de 9 de julio "A) Que el art. 263 bis permite, no sólo al Juez de Instrucción, y al Ministerio Fiscal, sino a los propios Jefes de las Unidades orgánicas de Policía Judicial en el ámbito Provincial y sus mandos superiores, autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Pues bien lo aportado en la causa, que se dice fotocopia por los recurrentes, consiste en un Fax remitido por la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional, autorizando la circulación o entrega controlada. Como ninguno de los recurrentes resulta remitente o destinatario nominatim del referido paquete, no resulta válida su denuncia de la presunta vulneración de la correspondencia y la cita del art. 18,3 de la Constitución Española resulta intrascendente. No ha existido vulneración de tal derecho fundamental, más aunque la hubiera -lo que se dice tan sólo a efectos puramente dialécticos o discursivos- nunca podría ser alegado por ninguno de los impugnantes, que carecen de la imprescindible legitimidad al respecto al no ser ni remitentes, ni destinatarios en dicho envío postal.
En todo caso, no puede compartirse la tesis de la citada defensa de que el auto dictado el 18 de octubre de 2005 por el juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid en funciones de guardia, en el que se autoriza la entrega vigilada, no se haya dictado dentro de un procedimiento judicial. Así consta en las actuaciones como se dicta providencia de 18 de octubre de 2005 en la que se acuerda, una vez recibidas las diligencias de la Agencia Tributaria, su registro en los libros correspondientes y la incoación de Diligencias Previas nº6765/2005. Esta incoación de las Diligencias Previas por medio de providencia es criticada por la defensa de Alfonso que entiende que el procedimiento debería haberse incoado por medio de auto, mas no aduce que derecho fundamental de su cliente se ve vulnerado con dicha incoación por medio de providencia, o en que se la ha causado indefensión. Ello en tanto resulta poco comprensible y difícilmente puede compartirse que el 18 de febrero de 2005, cuando se incoan las Diligencias Previas nº6.765/2005 y se autoriza por el Juzgado nº30 de Madrid la entrega vigilada del paquete postal se pudiera vulnerar el derecho de Alfonso, de quien ni tan siquiera se conocía su existencia, a ser informado de la acusación formulada y a su presunción de inocencia, ni vulnerado el artículo 118 L.E.Crim respecto de a quien, en aquel entonces, nada se imputaba. Siendo lo cierto que igualmente se constata en las actuaciones como los citados derechos del artículo 118 L.E.Crim son escrupulosamente respetados desde que Alfonso es detenido el 24 de octubre de 2005. En este orden de cosas ha de recordarse que como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones que la indefensión que prohíbe el art. 24.1 CE no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (por todas, y por citar alguna, STC 35/1989, y 199/1992 de 19 de noviembre ).
Por demás resulta incuestionable que el citado auto de 18 de octubre del Juzgado de Instrucción nº 30 se encuentra debidamente motivado, razonándose la entrega vigilada del paquete con el número NUM004 que se encuentra en el deposito temporal TNT del Aeropuerto de Barajas al haberse detectado, tras ser examinado por rayos X, que contiene una sustancia, que, por su densidad, pudiera ser cocaína, por lo que procede acceder a su entrega vigilada para la investigación de un posible delito contra la salud pública" acordando en su parte dispositiva autorizar la entrega vigilada del citado paquete postal a Franco, con domicilio en DIRECCION000 Polígono # NUM002 NUM003 de El Altet (Alicante), a quien se hará entrega por parte de funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil de Alicante, quienes estarán presentes en la entrega vigilada al destinatario, debiendo dar cuenta al Juzgado que corresponda conocer del asunto" tenor de la parte dispositiva del auto que...
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