SAP Jaén 44/2007, 20 de Marzo de 2007
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2007:221 |
| Número de Recurso | 1/2007 |
| Número de Resolución | 44/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
Nº TRES DE LINARES
P.A. Nº 42/2006
ROLLO DE SALA Nº 1/2007
SENTENCIA Número 44
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
Magistrados:
D. José Antonio Córdoba García
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a veinte de marzo de dos mil siete.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 1/2007 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 42/2006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Linares por un delito contra la salud pública contra Luis Pablo, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM000, nacido en La Algaba (Sevilla), el 06/05/54, hijo de Augusto y de Feliciana, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001. NUM002 de Linares, no constando su solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 04/03/2006; contra Carina, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM003, nacida En Utrera (Sevilla), el día 12/05/58, hija de Antonio y de Valentina, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001. NUM002 de Linares, declarada parcialmente solvente, en prisión provisional por esta causa desde el 04/03/2006; contra María Purificación, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM004, nacida en Linares (Jaén), el día 05/02/81, hija de Luis Pablo y Carina, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001. NUM002 de Linares, no constando su solvencia, en prisión provisional por esta causa desde el 04/03/2006; contra Valentina, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM005, nacido en Linares (Jaén), el día 13/06/84, hija de Luis Pablo y Carina, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001. NUM002 de Linares, no constando su solvencia, habiendo estado privada de libertad por esta causa desde el 04/03/2006 hasta el 09/05/2006; contra Augusto, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM006, nacido en Linares (Jaén), nacido el día 02/06/78, hijo de Luis Pablo y de Carina, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001. NUM002 de Linares, declarado parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, todos éstos representados por la Procuradora Sra. Sánchez de Rivera y defendidos por la Letrado Sra. Bravo Sánchez; y contra Inocencio, con antecedentes penales cancelables, con D.N.I. nº NUM007, nacido en Linares (Jaén), el día 28/08/64, hijo de José María y de Isabel, con domicilio en c/ DIRECCION001, NUM008 de Linares, no constando su solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Del Castillo Codes y defendido por el Letrado Sr. Fernández Garcés.
Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así se expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada, que a principio de marzo del año 2.006, las acusadas Carina, nacida el 12-5-58, con DNI nº NUM003 y su hija María Purificación, nacida el 5-2-81, con DNI nº NUM004, ambas sin antecedentes penales, tenían en su domicilio habitual, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001, piso NUM002, de la localidad de Linares, una bolsa que contenía cocaína en la cantidad de 35'81 grms de un 73'8% de pureza y 0'92 grms de un 63'9% de pureza, así como una balanza de precisión, siendo el destino de dicha sustancia a la venta al menudeo a terceras personas, lo que realizaban en la propia vivienda.
La sustancia hubiera adquirido un valor en el mercado, según el baremo de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de 1.170 euros.
No ha quedado acreditado en el plenario, que resto de los efectos intervenidos, esto es, el dinero, joyas y otros aparatos o utensilios tuviesen relación alguna con el acto de tráfico.
Tampoco ha quedado acreditado, que los acusados Luis Pablo, Valentina, Augusto y Inocencio tuvieran participación alguna en los hechos enjuiciados.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P., en su modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud, y estimando responsables en concepto de autores a Luis Pablo, Carina, María Purificación, Valentina, Augusto y Inocencio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada acusado la pena de seis años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multas de 2.000 euros, con tres meses de arresto sustitutorio para el caso de impago, comiso de los objeto intervenidos y destrucción de la droga incautada, siéndole de abono a los acusados, en su caso, el tiempo de privación de libertad experimentado por esta causa.
Las defensas de los referidos acusados, en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de todos los acusados; la Letrado Sra. Bravo modificó en el acto del Juicio Oral, en el sentido de, subsidiariamente a la absolución de todos sus representados, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del que sería autora María Purificación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando una condena de tres años de prisión, elevando el resto a definitivas.
Procede en primer lugar el estudio de la nulidad de la diligencia de entrada y registro autorizada por auto de fecha 1-3-06, dictado por el juzgado de Instrucción nº 3 de Linares de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001, piso NUM002, planteada por la defensa de los acusados como cuestión previa al amparo del art. 786.2 LECrm. en relación con el art. 11.1º LOPJ, al entender conculcado el art. 24.2º CE, en cuanto que consagra un derecho a un proceso con todas las garantías, por haber sido vulneradas las contempladas en los arts. 566 y 569 LECrim. para la práctica de dicha diligencia, esto es la notificación del auto en el que se acordaba a los interesados, toda vez que tan sólo lo fue a Consolación, y la falta de presencia en su desarrollo de los acusados, Augusto, Carina, Valentina y María Purificación, todos ellos titulares moradores de la vivienda, habiendo dejado sólo al padre y esposo de los anteriores Luis Pablo en cumplimiento del art. 569 antes mencionado.
Al respecto, es doctrina reiterada y uniforme de la Sala 2ª TS, de la que podemos citar como exponentes las SS. 19-1 y 27-10-99 29-12-00, 30-1-01, 17-1-03 y 22-5-03, entre otras, la que establece con carácter general, que el art. 569 LECrim. reclama la presencia del "interesado", esto es, del afectado por la diligencia y señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante". Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la LECrim., arts. 566 y stes., y en particular el art. 569 (S. 23 Es coherente, que además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta Sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad del art. 238.3º LOPJ, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11,1 del mismo texto legal". Ello porque, así resultan directamente afectados de forma negativa -en un momento esencial para el imputado- los derechos de contradicción y defensa en juicio. Sobre este extremo, la STS 9-4-03, declara que de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2º y 3º del art. 569 de la LECrim., según doctrina reiterada de esta Sala, manifestada en las sentencias de 30-10 y 14-11-92, 17-1, 7-7, 27-9 y 10-10-94, 27-11-95, 20-9-96, 26-6-97, 19-1-99 y 11-2-00, de ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por otro lado, establece la STS 9-4-03, con cita de la S. 11-2-00, en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, que partiendo de que el interés afectado por la diligencia de entrada y registro ordenada judicialmente en un domicilio particular es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria, cuya protección adquiere rango constitucional en el art. 18.2 de la CE., el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la LECrim. es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalísimo a la intimidad, que corresponde a quien por cualquier título o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente...
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