STS 502/2011, 9 de Junio de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:3808 |
| Número de Recurso | 2313/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 502/2011 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Apolonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Albarracín Pascual.
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- El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 41/2010 (anteriormente Diligencias Previas nº 5221/2009), contra Apolonio , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava con fecha dieciseis de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Declaramos probado que sobre las 23,45 horas del día 3 de octubre de 2009, el acusado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido, en compañía de otro individuo, cuando se hallaba en la Plaza Urquinaona de Barcelona, y después de ofrecer, mostrándoselo, a un grupo de jóvenes un envoltorio de plástico de pequeñas dimensiones, fue abordado por agentes de la policía local de Barcelona, que se hallaban en la zona en labores de prevención y seguridad ciudadana, momento en el que el acusado arrojó al suelo el envoltorio que acababa de mostrar en las circunstancias dichas, que fue recuperado por los mentados agentes y resultó contener cuatro envoltorios de una sustancia que, después de ser analizada, resultó ser MDMA, éxtasis, interviniendo igualmente otras diez papelinas de esa misma sustancia que el acusado escondía entre su ropa interior, en la zona de los genitales, arrojando los catorce envoltorios de MDMA un total de 4,953 gramos brutos y 3.559 gramos netos, de la referida sustancia, y con porcentaje de pureza del 63,53 por ciento. Además el acusado llevaba consigo una partida de marihuana de 1,910 gramos y otra de hachís, repartida en dos piezas, que arrojó un peso neto de 5,571 gramos.
Las substancias que fueron intervenidas en poder del acuasdo Apolonio eran detentadas con el único destino previsto de su venta para el consumo por terceros, actividad de la que procedían los 40 euros hallados también en su poder.
Cada comprimido de MDMA tiene un precio aproximado en el mercado ilícito de 10 euros, cada gramo de marihuana sobre los 3 euros, y el gramo de hachís unos 5 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.
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- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Apolonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de DOSCIENTOS (200) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción que dejaren de abonar y a la accesoria de inhabilitación especial, en su caso, para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la prisión impuesta, así como al pago de las costas procesales que hubieren podido devengarse en la substanciación de la presente causa.
Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.
Se decreta la pérdida y comiso de la droga intervenida y también el dinero efecdtivo hallado en poder del acusado, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Apolonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Apolonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº primero del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 368 y 369 del Código Penal . Segundo.- Por infracción de precepto constitucional.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 26 de Mayo del 2011.
Por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) el recurrente entiende aplicado indebidamente el art. 368 y 369 C.P .
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Lógicamente debe referirse al primero de los preceptos señalados, ya que por el segundo no se acusaba, ni por tanto se ha condenado.
El argumento en que se apoya se dirige a censurar al tribunal que no tuvo en cuenta la prueba testifical practicada en el plenario. Insiste en que las sustancias intervenidas las llevaba para su propio consumo y el de otras personas (dos más) con las que se había puesto de acuerdo.
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El censurante ha errado el cauce procesal alegido para defender la ausencia de prueba de cargo o la incorrecta ponderación de alguna de las ofrecidas en descargo al tribunal, pues en un motivo por corriente infracción de ley el art. 884-3 L.E.Cr . obliga a respetar en toda su integridad el relato probatorio y en él se describe una conducta delictiva, al afirmar que la droga ocupada estaba destinada a la venta a terceros, lo que encaja plenamente en la tipología del art. 368 C.P :
Si lo que pretende es sostener la insuficiencia probatoria, el tribunal contó con sobrada prueba de cargo, pues dispuso:
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del testimonio de los policías.
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de la confesión del acusado de hallarse en posesión de la droga intervenida.
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el destino a la venta a terceros resultó acreditada por las declarciones de los policías y los propios jovenes que reconocieron en juicio que les fue ofrecida la droga.
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la inconsistencia de la exculpación o contraargumentaciones del acusado. Ni consumo compartido, ni recursos propios para adquirir la droga.
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la prueba pericial analítica sobre la naturaleza, pureza y peso de la sustancia ocupada.
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Los alegatos exculpatorios carecían de consistencia, pues los dos amigos que declaran que iban a consumirla, no aportaron previamente medios económicos para adquirirla, ni la iban a consumir en lugar cerrado, sino en la puerta de una discodteca, ni tampoco se acreditó que fueran drogodependientes.
Respecto a la obtención de ingresos para adquirir la droga, aporta un certificado firmado por su padre con el que pretende acreditar que trabaja para él, pero de tal situación no aparece la más mínima confirmación, lógicamente documental, que acredite tal aserto.
La Audiencia valoró en conciencia la prueba y pudo inferir, con suficiente base probatoria, que el acusado estaba vendiendo droga.
El motivo ha de declinar.
El segundo de los motivos carece de la cita de cauce procesal, lo que crea una confusión acerca de la pretensión impugnativa.
El acusado recurrente se limita a afirmar que su persona no responde al perfil del delincuente porque nunca ha sido detenido, carece de antecedentes, tiene una familia estable y no tiene necesidad de dedicarse a actividades ilícitas. Realmente se trata de una alegación inoperante para el juicio de subsunción, que ni afecta al delito ni desvirtúa las pruebas de cargo.
Finalmente en seis líneas finales nos dice que el "fallo está predeterminado", desde el momento que consigna como hecho probado meras suposiciones, como son, la existencia de una venta que nunca se produjo, porque estaba con otros compradores que afirmaron que era para el consumo de todos ellos.
Desde luego ningún supuesto de predeterminación del fallo existe, si se quiere hacer referencia al vicio por quebrantamiento de forma (art. 851-1º L.E.Cr .), ya que ningún concepto jurídico se desliza en el factum, que trate de sustituir la narración histórica de la sentencia, que aparece clara y explícita.
Además los hechos probados no son suposiciones, sino una realidad fáctica, sustentada en pruebas contundentes. Ciertamente que no se llegó a vender droga, pero el intento fue patente e incontestable. De todos modos no hacía falta que vendiera droga para entender consumado el delito, bastaba con que poseyera tal sustancia con vocación de destinarla al consumo de terceros, que evidentemente no constituían un grupo de drogodependientes, que en privado y con aportación de medios, pretendieran realizar un consumo episódico por una cantidad pequeña de sustancias tóxicas.
Por todo ello el motivo debe decaer.
La reforma del Código Penal producida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio en nada afecta al caso que nos concierne, pues ni el recurrente lo ha solicitado, ni los hechos permiten la aplicación del nuevo párrafo final del art. 368 C.P . en tanto según los datos acreditados queda demostrado que el acusado se dedicaba a vender droga. La desestimación del recurso hace que las costas procesales le sean impuestas, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Apolonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP A Coruña 692/2016, 22 de Diciembre de 2016
...de las operaciones alcanza individualmente ese tope (vid. SS TS 20 de octubre de 2016, 17 de enero de 2013, 9 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2011 ). El Ministerio Fiscal interesó la condena por el núm. 6 del artículo 250-1 del Código Penal que entendemos no procede, el abuso de las re......