STSJ Canarias 53/2011, 17 de Febrero de 2011
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2011:54 |
| Número de Recurso | 486/2009 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 53/2011 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de febrero de 2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, formada por los/as Ilmos. /as Sres. /as Magistrados D. /Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA, D. /Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D. /Dna.ADRIANA FABIOLA MARTÍN CACERES, ha pronunciado
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 486/09, interpuesto por D. /Dna. Sabina , frente sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos 0000726/2009 en reclamación de DERECHOS, ha sido Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS.
S
PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dna. Sabina , en reclamación de Derechos siendo demandado D./Dna. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 29 de octubre de 2009, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio.
SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora, Dna. Sabina , nacida el 20 de mayo de 1959, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , convivió como pareja de hecho con D. Vidal nacido el 3 de octubre de 1949. SEGUNDO.- La demadante y el causante figuran empadronados en el mismo domicilio desde el 1 de mayo de 1996.Se inscribieron como pareja de hecho en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Canarias el 8 de febrero de 2008. TERCERO.- La demandante estuvo casada anteriormente con D. Avelino . Los cónyuges se separaron judicialmente mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 1993, dictada en los autos 511/92.. El matrimonio fue disuelto por sentencia 2 de octubre de 2007, dictada en los autos de divorcio 541/2007.CUARTO.- D. Vidal falleció el 26 de junio de 2008. QUINTO.- Con fecha 8 de enero de 2009, la actora solicitó la pensión por viudedad al INSS. SEXTO.- La Entidad Gestora emitió resoluciones de fecha 21 de enero de 2009, en la que desestimó la pensión solicitada por tener la solicitante de la prestación, vínculo matrimonial con otra persona durante el periodo de convivencia con su pareja de hecho de acuerdo con el artículo 174.3 de la LGSS. SEPTIMO .- Frente a dicha resolución, la actora interpuso reclamación previa el 13 de marzo de 2009, que fue dessetimada con fecha 25 de marzo de 2009. OCTAVO.- La base reguladora es de 763,71 euros. NOVENO.- La fecha del hecho causante es de 8 de octubre de 2008.
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TERCERO.- Que el Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por DNA. Sabina contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.
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CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dna. Sabina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2010.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que la actora reclamaba pension de viudedad generada por la generalmente mal llamada pareja "de hecho" (en lugar de ser denominada pareja estable), y por la modalidad ordinaria (no la especial de eficacia retroactiva autorizada por la Disposición Adicional 3a de la Ley 40/07 ), dado que el hecho causante se genera con posterioridad a la vigencia ordinaria (desde el 1-1-08), de esta Ley que, con criticada técnica, modificó el art. 174.2 LGSS para extender esta pension a los supérstites integrantes de parejas estables, cuestión que ya ha sido objeto de Sentencias de esta Sala, bien en casos en los que se solicitaba por la modalidad especial de eficacia retroactiva ( Sentencia de esta Sala de 30-3-09 ) o por la modalidad ordinaria ( Sentencias de este Tribunal de 28-6-10 y de 23-3-10 ). En este caso concreto, en el período inicial de su formación la pareja formada por la demandante y el fallecido (otorgando escritura notarial pero perviviendo el vínculo matrimonial en la mujer, sólo separada, pero no divorciada) sí que estaba correctamente denominada pareja de hecho, aunque luego, al constituirse según la normativa autonómica sigue denominándosele, ya incorrectamente, igual.
Como prefacio al examen del motivo, debe la Sala reproducir sus criterios en esta materia, expuestos con cierta amplitud en su Sentencia citada de 28-6-10 , en los siguientes términos:
"...la propia existencia de la pareja de hecho viene determinada por la normativa autonómica (cuando la hay) ex último inciso del precepto analizado, por lo que cuando tal Ley configura de otra forma a la pareja de hecho (por ejemplo, por la mera concepción de hijos comunes, caso del art. 1o, párrafo 2o, de la Ley Canaria 5/03 ) entonces no exigiría período de convivencia alguno, lo que atentaría a toda lógica. 3.- Constitución formal de la pareja de hecho, bien mediante inscripción en alguno de los (dudosamente constitucionales, se insiste) Registros Autonómicos o Municipales" y anadió que "...los Registros Municipales o Autonómicos, cuya mera existencia es, de nuevo, otra infracción a la distribución competencial de materias que establece el art. 149.1.8 de la Constitución", entendiéndose que esta infracción lo es siempre en los primeros (los Registros Municipales) y sólo relativamente en los segundos (en los territorios no forales o asimilados a ellos, como Valencia ex STCo. 121/92 , que admitió la constitucionalidad de su Estatuto de Autonomía en cuanto se atribuía esa competencia en materia civil) ; y sobre el segundo aspecto, apuntó que "...este término, por sí mismo, es altamente contradictorio, pues, por naturaleza, los fenómenos "de hecho" son precisamente los no regulados por el Derecho y aquí sí que existen normas -las que ahora se verán- que regulan esta relación. Por ello, en buena técnica jurídica, debe utilizarse, como hacen algunas Leyes Autonómicas, otra terminología para referirse a esta institución, tal como "pareja estable", caso de la Ley Foral Navarra 6/00 , ", o también la más perfilada "unión estable de pareja", caso de la Ley 10/98 de Cataluna, entre otras (hay un total de quince Comunidades Autónomas que han legislado ya sobre esta materia, siete de ellas -ocho si se incluye el especialmente discutible caso de Extremadura- sin ser territorios de Derecho Civil Foral o Especial) o "pareja inscrita", como refiere la reciente STJCE de 1-4-08 .
b.- Y, de otro lado, abordando el régimen general u ordinario, (que es el mismo del presente litigio, al ser el hecho causante de data posterior a la entrada en vigor de la Ley citada, 1 de Enero del 2008 ), la más reciente Sentencia de esta Sala de 23-3-10 .
Esta Sentencia se centró en el requisito (el más conflictivo desde la perspectiva doctrinal) de falta de inscripción de la pareja estable, que era el alegado por el INSS para denegar la pensión y, por tanto y correctamente, sólo tangencialmente aludió a los demás requisitos generales y especiales (art. 174.4 LGSS ), que aquí la Sala opta por exponer, para desarrollar su doctrina general en esta materia, a la vista de la previsión de nuevos recursos sobre esta conflictiva normativa:
Como requisitos generales o comunes a todas las pensiones de muerte y supervivencia, se exigen los habituales requisitos de alta o situación asimilada y período de carencia. Como requisitos específicos de esta modalidad a favor del supérstite de una pareja estable se requiere:
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- Dependencia económica, que es un nuevo requisito, no exigible en la pensión de viudedad normal (extremo éste al que luego se aludirá, por su posible relevancia constitucional discriminatoria) siguiéndose aquí la tendencia actual hacia la función de suplencia de rentas de esta prestación, sobre la que la primeramente citada Sentencia de esta Sala de 30-3-09 razonó que "..este régimen se acerca a la actual tendencia de considerar la viudedad como una pensión sustitutoria de rentas, como las demás pensiones de Seguridad Social, en vez de indemnizar un mero dano moral o afectivo".
Se determina, como resume la doctrina (Molins, Lamarca y Alascio), de dos formas alternativas, difíciles de acreditar en la praxis, por lo que se anuncian conflictivas:
a.- Por dependencia económica: A su vez, esta variante se subdivide en dos:
Si no tienen hijos en común: el solicitante de la pensión debe acreditar que en el ano anterior al fallecimiento su aportación a los gastos comunes fue inferior al 25 %. Si se han tenido hijos comunes, el porcentaje asciende al 50 %.
b.- Por situación de necesidad que opera por defecto de la anterior: se precisa que los ingresos del solicitante sean inferiores a 1,5 del SMI, requisito que (a diferencia de la alternativa anterior) ha de pervivir durante toda la vigencia de la pensión, suscitándose la duda de si la no concurrencia ocasiona su extinción o sólo su suspensión (lo que parece más aceptable, según esa doctrina).
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- "Affectio uxorio", o sea el afecto o carino propio (en teoría, como presunción) del matrimonio clásico, elemento que, como dijo la citada primera Sentencia de esta Sala de 30-3-09 , "debe considerarse de forma autónoma (independiente de la constitución formal de la pareja) para poder aplicar -en su caso- con mayor seguridad n la institución del fraude de Ley (art. 6.4 del Código Civil) cuando la pareja estable ("de hecho") se haya formado artificiosamente para obtener la pensión o con otra finalidad lucrativa, sin afecto alguno", como la facilidad para la obtención de la nacionalidad o de la residencia."
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- Posibilidad legal de contraer matrimonio (el clásico, se entiende), o sea, que no haya obstáculo legal para ello, sólo faltando la voluntad para casarse de los integrantes de la pareja. Con ello, sobra por reiterativo el anadido que la Ley configura como requisito...
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