SAN, 9 de Junio de 2011
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2854 |
| Número de Recurso | 302/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a nueve de junio de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 302/08 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Sofia Pereda Gil, en nombre y representación de la entidad
VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el
acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 26.06.08 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que
después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 31.07.08 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 01.09.08 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 29.05.09, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 02.09.09 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
Solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se dió traslado a las partes para conclusiones.
Por providencia de esta Sala de fecha 12.05.11 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 02.06.11 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 26.6.2008, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada el acuerdo de fecha 28.7.2006 del TEAR de Valencia, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades y acuerdo sancionador por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998, por importes de 299.363,87 y 183.857,74 , respectivamente, según Acta de disconformidad nº 70708496, por la que se modifican las bases declaradas al no ser de aplicación los beneficios previstos en el Título VIII, Capítulo VIII, de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades , en relación con la operación de escisión parcial de la entidad en favor de la entidad de nueva creación LEVINVAL S.L., mediante escritura pública de fecha 9 de junio de 1998, con la segregación de un bloque de VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., que lo traspasa a LEVINVAL, S.L.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) No existe falta de proporcionalidad entre el patrimonio transmitido por la entidad escindida y la beneficiaria de la escisión, habiéndose producido la escisión conforme a las normas mercantiles y contables, al amparo de lo establecido en los arts. 252 y 235, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , y existiendo dicha proporcionalidad como se expone en el informe de valoración; sin que la existencia de una adjudicación asimétrica se oponga a ello. 2) Discrepancia con la valoración de los inmuebles realizada por la Inspección sobre el que fundamenta la falta de proporcionalidad. 3) Cumplimiento de los requisitos para gozar de los beneficios fiscales de la escisión, al existir poderosas razones económicas, jurídicas y financieras que justifican la escisión. Y 4) Improcedencia de la imposición de sanción alguna por falta de culpabilidad conforme a los criterios judiciales que cita; además de carecer de motivación el acuerdo sancionador.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, entendiendo que, efectivamente, falta proporcionalidad en la operación de escisión efectuada a tenor de la valoración de los inmuebles cedidos.
La resolución impugnada confirma el criterio de la Inspección que entiende, primero, que no se cumple en la operación de escisión realizada la regla de proporcionalidad al no haberse atribuido a los accionista de la sociedad que se escinde de manera proporcional a sus respectivas participaciones, pues unos de los socios, D. Pedro , detentaba el 64,58% del capital de VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., y recibe el 98,6% de LEVINVAL, S.L., mientras que el otro socio, D. Tomás , detentaba el 35% del capital de VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L., y recibe el 0,76% de LEVINVAL S.L.. Segundo, porque lo transmitido o segregado no constituye una "rama de actividad", pues la entidad VALENCIA NIVEL INMOBILIARIO, S.L. ejerció durante el ejercicio 1998 la actividad de arrendamiento de inmuebles, siendo sus principales activos unos inmuebles sitos en la Av. Marqués de Sotelo, 4, de Valencia, de los que se aportaron a la sociedad beneficiaria de la escisión unos locales en planta entresuelo, exterior derecha y exterior izquierda, que formaba parte de la actividad empresarial, pero no una rama autónoma y diferenciada de esa actividad que constituye el objeto social de la entidad. Y en tercer lugar, por falta de motivo económico válido, al no responder a una reestructuración empresarial.
La ley aplicable al presente supuesto es la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995 que dedica su Capitulo VIII del Titulo VIII al Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, derogando la antigua Ley 29/1991 , que había incorporado a nuestro ordenamiento la regulación comunitaria contenida en la Directiva 90/434 .
El art. 97 de la referida Ley define las operaciones que pueden originar su aplicación, dedicando el apartado 1º a la fusión, y el apartado 2º a la escisión.
Este régimen fiscal se concreta, entre otros preceptos, en el artículo 98 de la LIS que regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión.
Por otro lado el art. 110.2 de la Ley 43/95 , dispone que: "Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el art. 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos".
Por tanto, resulta determinante en el presente supuesto examinar las circunstancias concurrentes en la fusión efectuada para ver si la misma responde a una finalidad económica, como pretende la actora, o si su único objetivo era el fraude o la evasión fiscal.
Debe asimismo partirse, tal y como ha declarado reiteradamente esta Sala, citando al efecto las sentencias de 26 de abril y 20 de septiembre de 2007 , recs. núms. 313/2004 y 518/2004 , entre otras, que la exclusión de la normativa contenida en la Ley 43/95 , en base a una presunción relativa a que la fusión se realizase con fines de fraude o evasión fiscal, al amparo de lo establecido en su art. 110.2 , citado, ha de estar plenamente acreditada por la Administración, enervando la finalidad organizativa o comercial en la que se fundan las decisiones empresariales de esta índole, sin que pueda confundirse con el aprovechamiento de determinadas ventajas fiscales mediante los mecanismos tributarios previstos.
Así la Directiva 90/434/CEE establece, en su artículo 11 , la obligatoriedad de las ventajas fiscales previstas por la Directiva, a menos que las operaciones económicas de fusión, escisión, aportaciones de activos y canjes de acciones tengan como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.
Debe, asimismo, recordarse que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ( TJCE), en su sentencia de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95 ), indica al respecto (apartado 43) que a falta de disposiciones comunitarias más precisas relativas a la aplicación del artículo 11 de la Directiva 90/434/CEE , corresponde a los Estados miembros determinar las modalidades necesarias al objeto de aplicar esa disposición y, añade (apartado 48 ) que corresponde a los Estados miembros determinar los procedimientos internos necesarios para comprobar que las operaciones económicas no se hayan efectuado por motivos válidos.
A esta finalidad responde el artículo 110.2 de la Ley 43/95 citado (con anterioridad era el artículo 16.2 de la Ley 29/1981 ), que ahora enjuiciamos, precepto que posteriormente fue modificado por Ley 14/2000 de 29 de diciembre con la siguiente redacción: "No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".
Sostiene la parte que no es aplicable a los hechos que se enjuician la redacción posterior dada por la Ley 14/2000 al artículo 110.2 de la Ley 43/95 , lo que, a su juicio, comporta que hasta el 1 de enero de 2001, para declarar inaplicable el régimen de neutralidad fiscal resultaba necesaria la prueba por parte de la Administración de la existencia de una finalidad de fraude o evasión fiscal. A estos efectos hay que señalar no se ha aplicado de forma retroactiva al ejercicio 1997 enjuiciado, como parece subyacer en el planteamiento de la parte, el precepto en la redacción dada tras...
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STS, 20 de Febrero de 2014
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