STS 497/2011, 3 de Junio de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Valdepeñas instruyó sumario 2/2007, por delitos de homicidio, encubrimiento y robo con violencia a instancia del Fiscal que ejerció la acusación pública y de la acusación particular ejercida por María del Pilar , Daniela y Bartolomé contra Primitivo , Carlos Francisco , Gines , Maximiliano , Ruth , Andrea , Carlos Jesús y Jacinta y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2010 con los siguientes hechos probados: "Primero.- A finales del año 2006, el procesado Primitivo , mayor de edad y de nacionalidad rumana, se encontraba trabajando en Valdepeñas, localidad que conocía por haber estado con anterioridad, manteniendo en todo momento un estrecho contacto con su paisano, al que se refiere como su primo, el igualmente acusado, Carlos Francisco , también mayor de edad y de nacionalidad rumana; habiendo estado juntos en distintos países europeos compartiendo diversos trabajos y/o negocios.- Segundo.- En fecha no determinada pero, en todo caso, en los primeros meses de 2007, Primitivo llamó por teléfono a Carlos Francisco , que se encontraba trabajando en Rumania para participarle que tenía un trabajo para él, por lo que éste se desplazó a España y, ya en Valdepeñas, pasó a compartir la habitación que Primitivo tenía realquilada en la vivienda de Maximiliano y su compañera Ruth en donde, asimismo, se había integrado el hermano de Maximiliano , Benito , tras salir de prisión; todos ellos acusados en la causa.- Tercero.- Los indicados Primitivo y Carlos Francisco , apenas encontraron trabajo pese a que extendieron su círculo de amistades a otros compatriotas que vivían en el mismo domicilio, como los mencionados, ya en otro, de la misma localidad, Gines , su compañera Andrea y Jacinta , así como el compañero de ésta, de nacionalidad colombiana, Carlos Jesús ; todos ellos acusados en la causa.- Cuarto.- En distintas ocasiones se juntaban ambos grupos en la vivienda de uno u otro, en donde hablaban de distintos temas, incluidos los laborales. Así, era patente para todos ellos que Primitivo y Carlos Francisco carecían de posibilidades económicas por no encontrar trabajo y esto llevaba a los demás a correr en muchas ocasiones con sus gastos más elementales como la alimentación. A la sazón, Carlos Jesús trabajaba de camarero en el Bar Manuel, hasta que alrededor de la última semana de Abril de 2007, dejó de hacerlo porque dijo que se iba a marchar a Linares, si bien ello no lo realizó de forma inmediata.- Quinto.- Los procesados Primitivo y Carlos Francisco , a través de los contactos y reuniones con los anteriormente mencionados, pudieron conocer las circunstancias del establecimiento donde Carlos Jesús desarrollaba su actividad y, en concreto, su ubicación, el hecho mismo de la concurrencia de bastante público que hacia suponer a aquéllos se trataba de un negocio prospero y, asimismo, que todas las noches, el propietario, Lucas , hacía la caja, entre las tres y las cuatro de la madrugada, llevándose consigo en el bolsillo todo lo obtenido, para a continuación dirigirse al garaje, cercano al bar, coger el coche y marchar a su casa; lo que hacía diariamente con metódica rutina excepto el martes que cerraba el establecimiento por descanso.- Sexto.- Con toda esa información, los expresados Primitivo y Carlos Francisco , que habían ideado resolver sus problemas financieros, pues tenían deudas contraídas, apoderándose del dinero de Lucas , procedieron en la noche del domingo 20 Mayo 2007 al lunes, llevar a cabo su plan para lo cual entró en el garaje Carlos Francisco , mientras Primitivo se quedó fuera, procediendo el primero a desinflar una rueda del vehiculo de la víctima de forma que cuando llego ésta y se encontró con la situación salió en busca de ayuda regresando, con su amigo Aquilino al garaje, pero no pudieron cambiar la rueda y desistieron dejando allí el coche. Sin poderse determinar la causa por la que los procesados no culminaron su propósito esa noche, volvieron la siguiente, del 21 al 22 Mayo 2007 a ejecutar su objetivo preconcebido. Para ello, en esta ocasión, se introdujeron los dos citados acusados en el garaje a esperar a su víctima yendo provistos de pasamontañas o capuchones y portando Carlos Francisco , una barra de hierro de las que se utilizan en el forjado de las construcciones, de 1' 05 mts de longitud, que previamente habían obtenido en las inmediaciones del lugar.- Séptimo. Sobre las tres de la madrugada del indicado dia 22, Lucas , salio de su bar acompañándole su amigo Aquilino porque iban a tomar una copa antes de retirarse a sus respectivos domicilios. Al efecto, el indicado amigo condujo su coche hasta la puerta del garaje, aparcando a escasos metros de la entrada del mismo y desde donde divisaba su acceso, mientras Lucas se adentraba en el garaje tras impulsar el mando de la puerta. Movimientos estos que seguía desde su vehiculo el expresado amigo. Al poco tiempo, que se cifra en torno al minuto y medio o dos minutos, Aquilino observó la salida andando de dos personas respecto de cuyas siluetas le hizo pensar que se trataba de una pareja, chico y chica, para luego creer que en realidad correspondía a dos sudamericanos, percibiendo, cuando aquéllos ya se habían distanciado unos treinta metros del garaje, el sonido del cierre de su puerta. En ese instante, le pareció ya extraño que no hubiera salido su amigo Lucas , lo que le hizo pensar en la noche anterior y que algo raro le habría ocurrido, por lo que llamo por teléfono a su amigo quien con dificultad pidió que le socorriera lo que, como no podía entrar, hizo llamando a la Policía y a emergencias.- Octavo. Dentro del garaje, lo sucedido fue que al entrar Lucas , Primitivo le salió al encuentro para pedirle le entregara el dinero que llevaba a lo que no hizo caso y se dirigió hacia el vehiculo con la intención de abrirlo y meterse en el mismo, ante esto, Carlos Francisco , le propinó un golpe con la barra en la espalda para hacerle caer. Sin embargó, ello no se produjo; la víctima se irguió y se dirigió contra quien le habia golpeado, en tanto que Primitivo se abalanzó encima para que le soltara, revolviéndose contra el primero, pudiendo de este modo, Carlos Francisco , inferir tres fuertes golpes con la barra de hierro en la cabeza de la víctima que le hizo retroceder hasta apoyarse en la pared y quedar sentado mientras gemía y sangraba. Primitivo cogió rápidamente una bolsa que llevaba la víctima pensando que era allí donde llevaba el dinero pero como le preguntara el otro procesado si lo había cogido y comprobar que no se hallaba en la bolsa, registraron en los bolsillos de la víctima sustrayéndole la suma que portaba, cifrada en mil ochocientos euros entre moneda papel y de cambio. Los acusados marcharon del lugar abandonando allí, la bolsa con los efectos dispersados que habían sacado de ella en busca del dinero, los pasamontañas y la barra de hierro empleada. Se mantuvieron escondidos hasta que amaneció.- Noveno. Sobre las nueve horas del dia 22 Mayo 2007, los expresados acusados fueron a su domicilio y conscientes de la gravedad de los hechos cometidos se dispusieron a salir de España marchándose a Rumania, para lo que pagaron a Maximiliano la deuda de 93 euros y unos 250 euros del coche que tenía Primitivo en el taller y se dirigieron a Villarrobledo donde se detuvieron y hubieron de pasar la noche porque se les estropeó el coche. Ante tal dificultad se dirigieron a Madrid y de allí a Rumanía.- Décimo. La víctima fue trasladada con urgencia al Hospital Virgen de la Salud de Toledo donde se le intervino quirúrgicamente por un traumatismo cráneo encefálico grave, con hematomas epidurales a nivel temporal y parietal izquierdo, presentando tres heridas inciso-contusas craneales con fractura craneal forma de L que afectaba al parietal izquierdo así como fractura hundimiento en el parietal derecho; lesión incisa en brazo izquierdo y edema con mano derecha con cuatro pequeñas heridas en los nudillos. Pese a la craneotomía y evacuación del hematoma, las lesiones resultaron irreversibles determinando el fallecimiento de la víctima el 5 Junio 2007, en cuyo momento se hallaba casado con Dª María del Pilar con quien tenia una hija, Daniela , nacida el 19 Julio 1985.- Undécimo. En un momento de lucidez, tras el operatorio, del referido Lucas , cuando se hallaba en la UCI, en que pudo hablar con la esposa e hija les dijo que lo habían hecho Carlos Jesús y la novia, lo que llevó a dirigir la investigación hacia dichas personas, produciéndose su detención, para posteriormente quedar en libertad en vista de que las pruebas biológicas de los pasamontañas no correspondían a las de aquéllos.- Duodécimo.- No se ha acreditado que los acusados Benito , Maximiliano , Gines , Jacinta , Ruth , Andrea y Carlos Jesús intervinieran de forma alguna en la planificación y ejecución del robo referido, ni que, en concreto, respecto a los citados Maximiliano , Ruth y Benito tuvieran conocimiento del mismo de manera concluyente, siquiera posteriormente, de que lo habían ejecutado los acusado, Primitivo y Carlos Francisco , por lo que les hubieran ayudado a huir de la Justicia. Por el contrario, los acusados repetidos Maximiliano y Ruth proporcionaron información a la Policía Judicial de la circunstancias y proceder de aquéllos, en torno a la fecha de los hechos, que llevaron a su identificación personal y su posterior captura por Interpol en Hungría desde donde son traídos a España a disposición de esta causa."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Primitivo y Carlos Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y abuso de superioridad, ya definido, absolviéndoles de la imputación de asesinato que sostenía la acusación particular, a la pena de quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Condenamos a los mismos expresados acusados, como autores criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, con las circunstancias agravantes de disfraz y abuso de superioridad, ya definido, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Abonamos a los acusados Primitivo y Carlos Francisco el tiempo de privación de libertad provisional, si no se les hubiera aplicado a otra causa, a los efectos de la pena que se les acaba de fijar en ésta.- Condenamos a los dichos acusados a que abonen conjunta y solidariamente, la cantidad sustraída de 1.800 euros a los herederos de Lucas y, en concepto de daños y perjuicios por la muerte del mismo, la cantidad de 200.000 euros a la viuda, Dª María del Pilar y la de 100.000 euros a la hija, Dª Daniela ; así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular, en la proporción de 17/54 a cada uno de ellos, con declaración de oficio del resto de costas, es decir, un total de 20/54.- Absolvemos a los acusados restantes en esta causa, Benito , Maximiliano , Gines , Jacinta , Ruth /Cristina, Andrea y Carlos Jesús , de los hechos criminales que se les atribuía y por los que declaramos de oficio, de las costas.- Acordamos el decomiso, y destrucción en forma reglamentaria, de los efectos ocupados y piezas de convicción intervenidos en la presente causa.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 15., de la Ley 35/95 de 11 de noviembre, BOE 12-12-95 , notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del recurrente Primitivo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida del artículo 138 Cpenal.- Segundo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba.- Tercero . Vulneración de los derechos de los artículos 24.1 y 24.2 al amparo del artículo 852 Lecrim.

5. - La representación del recurrente Carlos Francisco basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Vulneración del derecho del artículo 24.2 CE , al amparo del artículo 852 Lecrim.- Segundo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad tanto en el robo como en el homicidio.

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de mayo de 2011.

Recurso de Primitivo

Primero . Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha cuestionado la condena por el delito de homicidio, con el argumento de que el recurrente solo tenía intención de robar, de lo que sería una indicación también el uso del disfraz, pero no de matar. Esto, se dice, resultaría del punto 6º de los hechos donde consta que los dos implicados "idearon resolver sus problemas financieros [...] apoderándose del dinero de Lucas ". Además, se afirma que no existe acreditación alguna de que la barra utilizada hubiera sido tomada de otro lugar que el de los hechos, como declararon los dos ahora condenados. En fin, se abunda en que el impugnante no golpeó a la víctima ni la agarró para dejarla indefensa, sino con el fin de liberar al otro acusado.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que el motivo es de infracción de ley y, por ello, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción, a partir de los hechos probados, que son el necesario e inexcusable punto de partida. Y, así las cosas, el aserto de que la barra de hierro fue tomada de las inmediaciones no es cuestionable por la vía utilizada. Como tampoco que Primitivo , al abalanzarse sobre Lucas para que soltara a Carlos Francisco (que es lo que allí se dice), al conseguirlo, posibilitó también que este último golpease tres veces al segundo con la barra, y con el resultado que consta.

De este modo, es cierto que, a tenor de lo probado, la sala concluye que el fin último de la acción que emprendieron los reseñados era hacerse con el dinero de Lucas por la fuerza. Pero también que, con ese propósito, antes de emprender la acción, y no inopinadamente en el curso de esta, se habían pertrechado de la barra de hierro, que fue reflexivamente utilizada para golpear de manera muy violenta a Lucas en la cabeza, lo que resultó posible porque, a la disposición de Carlos Francisco a hacerlo, se sumó de la manera más eficaz la acción de Primitivo de liberarle de la presión del primero, dejándole libre para actuar como lo hizo.

Por tanto, puede perfectamente admitirse de que Primitivo y Carlos Francisco hubieran operado inicialmente con la sola idea de apoderarse del dinero de Lucas , y de que esto hubiera sido incluso preferible para ambos. Pero lo cierto es que se pusieron en la situación de actuar contra este último disponiendo de un instrumento de alto potencial lesivo, que utilizaron de la forma más contundente y probablemente letal, y que esto fue posible por la intervención coordinada de los dos actualmente condenados. Por tanto, hay que hablar de actuación conjunta.

Por otra parte, la idea de que la muerte pudiera deberse a imprudencia es completamente descartable por la evidente falta de fundamento. En efecto, pues es un dato de conocimiento corriente, acreditado por una sólida generalización de saber empírico, que el uso de un instrumento como el utilizado, consistente en descargarlo violentamente sobre la cabeza de la víctima por tres veces, con la fuerza de que es capaz un hombre joven, puede producir con facilidad heridas idóneas para comprometer seriamente la vida del agredido.

Al ser éste un saber elemental, de cultura general, no resulta arbitrario, sino, en realidad, obligado inferir que era conocido por el acusado, que tuvo que representarse con claridad las consecuencias altamente posibles, como tales. Esto es, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la pervivencia de otro, jurídico-penalmente desaprobado, que, como era perfectamente esperable, se materializó en una muerte efectiva. Ocasionada, por tanto, con dolo eventual (por todas, STS 885/2004, de 2 de julio ).

Y, no importa insistir, el empleo directo de la barra corrió, es verdad, a cargo de Carlos Francisco , pero cuando Primitivo había decidido implicarse en primera persona en la acción con las consecuencias que podrían seguirse de la utilización de aquella contra Lucas , que, además, se produjo, precisamente, porque el contribuyó decididamente a neutralizarlo.

En definitiva, y como explica bien el Fiscal, saliendo al paso de las objeciones del recurrente, ambos acusados actuaron con un dolo común ( STS 529/2005, de 27 de abril ), que si inicialmente pudo tener la orientación pretendida en el planteamiento del motivo, lo cierto es que experimentó una transformación decisiva con la intervención letal, compartida prácticamente en su ejecución en los términos que se ha dicho. Y aun antes, ya que puede decirse fue asumida como de posible realización en la misma predisposición al empleo de la barra de hierro, enseguida utilizada del modo y con el resultado que consta.

Por último, en relación con la barra, el recurrente objeta que la sala habría dado por buena, sin mayor indagación, que fue llevada al lugar por los acusados, que la habían tomado en otra parte. Pero no se entiende el reproche cuando lo afirmado, que es algo perfectamente plausible en términos de experiencia, tiene el aval de la manifestación de los propios interesados cuando dijeron en el juicio haberla tomado de un trastero en el que se ocultaron hasta que vieron llegar a la víctima al que, al fin, fue el lugar de la fatal agresión.

Por todo, el motivo es inatendible.

Segundo . El motivo suscitado bajo este ordinal busca apoyo en el art. 849,2º Lecrim, como bien se sabe, solo hábil para alegar posibles supuestos de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos. En el desarrollo de esta impugnación se vuelve sobre el tratamiento de la prueba, para discutir la calidad de la intervención del recurrente y del propósito que pudiera haberla animado. Todo sin la menor referencia concreta a algún enunciado de fuente documental, que, por estar dotado de incuestionable aptitud probatoria, pudiera servir de base para el eficaz cuestionamiento de alguna afirmación de los hechos de la sentencia.

Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, el motivo no se atiene en lo más mínimo a este canon, y en su planteamiento se separa abiertamente de las exigencias del precepto legal al que debería haberse ajustado. Por tanto, debe desestimarse.

Tercero . Con apoyo en el art. 852 Lecrim y en el art. 5,4 LOPJ se dice infringido el art. 24,1 y 1 CE . El argumento es que las pruebas practicadas, en particular, las declaraciones de todas las personas acusadas, no han sido tratadas de la misma manera, en perjuicio del recurrente y en beneficio de las absueltas. En apoyo de esta afirmación se hace confusa referencia a ciertas declaraciones y actitudes de los llamados Maximiliano y Ruth , por completo periféricas y objetivamente ajenas a la acción criminal propiamente dicha. Y, francamente, no se entiende en qué podría cifrarse el trato diferencial predicado, cuando se ha condenado a los reales y únicos autores del hecho criminal.

No puede ser más claro que el motivo carece de todo fundamento.

Recurso de Carlos Francisco

Primero . Al amparo del art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el argumento de que no existe prueba de cargo apta para fundar la condena de este acusado, que no habría participado en la acción homicida ni en la sustracción. En apoyo de esta afirmación -se dice- todo lo que hay es la declaración de unos testigos protegidos que podrían haberse movido por resentimiento o enemistad.

Pero, como explica la sala y señala el Fiscal, la convicción que expresa la sentencia se formó a partir de las manifestaciones autoinculpatorias de los dos implicados, que describieron los hechos de la manera más convincente y compatible con el resultado observado; y, esto, contando con el respaldo de las pruebas biológicas que acreditaron la existencia de rastros de este carácter en los pasamontañas empleados por aquellos y por la identificación de la huella de una huella dactilar del que ahora recurre en la bolsa en la que buscó el dinero. A lo que se une la conclusión, médicamente bien fundada, del carácter letal de las heridas.

El motivo carece, pues, ostensiblemente de viabilidad.

Segundo . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim se alega infracción de los arts, 138 y 242,1 y 2 en relación con el art. 22,2 Cpenal. El argumento es que no cabría hablar de abuso de superioridad en el caso del homicidio, porque para que la agravante pudiera entrar en juego no basta la invocación de la existencia de la barra de hierro, sino que tendría que haberse creado una situación de desequilibrio en perjuicio de la víctima. Y tampoco sería de aplicación al delito de robo con violencia, porque el presupuesto fáctico de la misma es un elemento inherente al propio delito.

Pero la objeción, así formulada, no puede acogerse. La violencia física, en tanto que recurso para la realización de un acto criminal, admite grados en su concreción, a tenor de los medios puestos en juego y de la intensidad con la que los mismos se empleen. Esto es algo que puede predicarse, en general, tanto de los delitos contra las personas que en los relativos al patrimonio.

En el caso a examen, es claro, habría existido violencia con que uno solo de los implicados hubiera sujetado a la víctima haciendo uso de las manos, consiguiendo despojarla de su dinero y atentando de idéntico modo contra su vida. Mas lo cierto es que fueron dos los intervinientes, un dato que por sí solo ya colocó al afectado en una patente situación de inferioridad, como contrapartida de la de superioridad en relación con el, que les deparaba esta circunstancia; y esto a los efectos de las dos infracciones en presencia. Pero es que aun introdujeron un segundo cambio cualitativo en esa ratio , ya significativamente asimétrica, por el uso de la barra de hierro como medio, que acentuó de manera esencial el potencial lesivo de la actuación, incrementando en la misma medida la vulnerabilidad de la víctima. De este modo, tratándose del robo, el empleo de ese instrumento singularmente lesivo justificaría plenamente la aplicación del subtipo agravado. Y pudo ser tomado en consideración a este efecto en tanto que llevado al lugar, según consta en los hechos de la sentencia, que es lo que reclama la previsión legal del art. 242,2 Cpenal, por tanto, correctamente aplicado.

En consecuencia, también este motivo tiene que ser desestimado.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Primitivo y de Carlos Francisco contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 10 de mayo de 2010 dictada en la causa seguida por delitos de homicidio y robo con violencia y condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.