STS, 20 de Mayo de 2011

PRIMERO .- La sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda), en el recurso número 940/2007 , contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Estimar el recurso 940/07, promovido por D. Hipolito contra la resolución de la Conselleria de Justicia, Interior y Administraciones Públicas, Convocatoria 02/04, Acceso a la Administración de la Generalitat Valenciana Grupo D por turno libre, la cual se anula por ser contraria a derecho y se reconoce como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que en la fase del concurso de la Convocatoria indicada se le bareme conforme al apartado experiencia profesional 1.3 con 0.05 puntos por cada mes completo trabajo, los períodos de trabajo realizados para la Empresa privada Bobifil, S.L., debiendo modificarse en su caso la lista definitiva de puntuación de dicha Convocatoria para su inclusión, si procede, en el puesto que conforme a dicha puntuación corresponda

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SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, el Abogado de la Generalitat anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 28 de enero de 2009, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

TERCERO. - El Abogado de la Generalitat interpuso el recurso de casación por escrito de 18 de marzo de 2009, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala que dictara en su día Sentencia:

(...) por la que, casando la de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm. 02/940/2007

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CUARTO. - Admitido el recurso de casación y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos, por providencia de 3 de septiembre de 2009 se concedió traslado del escrito de interposición del recurso a la recurrida a fin de que en el plazo de treinta días formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por la Procuradora Sra. Santamaría Zapata mediante escrito de 21 de octubre de 2009, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) desestime el recurso, confirmando en su totalidad la sentencia indicada

QUINTO. - Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 18 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

PRIMERO .- El recurso de casación interpuesto por la Generalitat Valenciana contiene un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , en el que denuncia la infracción por la sentencia impugnada de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso, según la cual las bases de una convocatoria son la ley que rige las correspondientes pruebas selectivas, que vinculan a los aspirantes, a los órganos de selección y a la Administración convocante, recogida por ejemplo en las sentencias de 7 de mayo de 2008 ( RJ 2008/2637); 22 de enero de 2008 ; 11 de mayo de 2006 ( RJ 2006/2258); 20 de marzo de 1995 (RJ 1995/3553 ) y 16 de junio de 1997 (RJ 1997/5262), y ello, al decidir la valoración de un mérito que, como quedó recogido y consta en el expediente administrativo, el aspirante no acreditó conforme exigían las bases, ni en lo referente a la documentación (contrato de trabajo), ni en lo referente al plazo (10 días desde la publicación de la lista de opositores aprobados).

Entiende la recurrente que las bases de la convocatoria son claras al establecer un plazo de 10 días para presentar, obligatoriamente, los documentos acreditativos de los méritos (base 10.2) y al establecer (base 10.3) un plazo de 10 días para, tras hacerse público el listado provisional de méritos, presentar reclamaciones, plazo este último que se da para que los aspirantes puedan poner de manifiesto los errores en que puede haber incurrido el tribunal para que éste pueda subsanar y corregir, pero en ningún caso para que se puedan presentar nuevos documentos, plazo que en ningún caso puede convertirse en una segunda oportunidad para acreditar los méritos alegados y no debidamente documentados.

La recurrida se opone al recurso deducido de contrario, al entender que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno que no sea absolutamente respetuoso con lo dispuesto en las bases de la convocatoria, pues éstas últimas únicamente imponen a los participantes en la fase de concurso aportar la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social, lo que se ha hecho, siendo éste además el documento que prevalece frente a cualquier otro (contrato o certificación de empresa) que el interesado pudiera aportar.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada dictada el 19 de diciembre de 2008 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana estimó el recurso deducido por don Hipolito contra la resolución del Conseller de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de la Generalitat Valenciana de 5 de abril de 2007, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por aquél contra el Acuerdo de 23 de noviembre de 2006 del Tribunal de la Convocatoria 2/04 que le atribuyó 0 puntos en la valoración de los méritos relativos a experiencia profesional en el sector privado.

El acuerdo impugnado consideró que el aspirante no presentó en plazo el contrato de trabajo y la certificación de la empresa de las funciones desarrolladas, exigidos por las bases de la convocatoria.

La sentencia parte para la resolución del recurso del siguiente relato de hechos contenido en su fundamento de derecho segundo:

1.- Por Orden de 15-11-04 de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, Convocatoria 02/04, se convocaron pruebas selectivas de acceso al Grupo D, Sector Administración General, Acceso Libre, correspondientes a la oferta de empleo público de la Generalitat Valenciana de 2004 (DOGV nº 5109, de 7-10-05), a las que concurrió el actor.

La base 8.5 relativa a la fase de concurso establecía que:

"La puntuación máxima en la fase de concurso será de 40 puntos que se distribuirán de acuerdo con el baremo que figura en el Anexo IV".

Dicho baremo establecía en su apartado a):

"Experiencia Profesional:

1.- Se valorará la experiencia profesional de los participantes de acuerdo con el siguiente baremo:

1.3.- Por trabajos realizados en otras Administraciones Públicas o en el sector privado y en trabajos por cuenta ajena, autónomos y profesionales en puestos con funciones equivalentes a las del Grupo D, Auxiliar Administración a razón de 0,05 puntos por mes completo de servicio en activo.

2.- La experiencia profesional se acreditará de acuerdo con los siguientes criterios:

2.2.-El resto de los trabajos por cuenta ajena, mediante el contrato de trabajo y certificación de la Empresa de las funciones desarrolladas, cuando éstas no puedan deducirse de los términos del contrato, sin que se admita contradicción entre ambos documentos. En todo caso, será obligatorio la presentación de la certificación o vida laboral que acredite haber cotizado a la Seguridad Social durante el tiempo que se alegue en el grupo de cotización nº 7, categoría de Auxiliar Administrativo. En el supuesto de contradicciones prevalece la vida laboral"

2.- La base 10.2 de la Convocatoria señalaba que:

"A los aspirantes incluidos en la citada lista (de superación de la fase de oposición) se les concederá un plazo de 10 días hábiles para que presenten obligatoriamente, un currículum acompañado de todos aquellos documentos acreditativos de los méritos previstos en el Anexo IV."

3.- El actor al superar la fase de oposición y acceder a la fase de concurso dentro del plazo de los 10 días establecido en la base 10, presentó junto con otra documentación certificación de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, obrante al folio 256 del expediente administrativo. En la misma se acreditan los períodos de prestación de servicios en la Empresa Bobifil, S.L. como Auxiliar Administrativo, grupo de cotización 07 a la Segurida Social y por un total de 264 meses.

4.- El Tribunal de la Convocatoria al valorar los méritos del actor no computó el referido mérito, al entender que no había presentado el aspirante la documentación exigida por las bases de la Convocatoria. En su consecuencia al hacer públicas las listas provisionales por Acuerdo de 13-7-06 le otorgó 0 puntos en el referido apartado 1.3 (folios 267 y 268 del expediente administrativo).

5.- El actor presentó escrito de reclamación frente a dichas listas provisionales (folio 264 del expediente) reiterando su petición y acompañando de nuevo la historia de vida laboral expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social y certificación expedida por quien fue Administradora de la Empresa Bobifil, S.L. que en dicho momento se encontraba extinguida (folio 266 del expediente administrativo).

6.- El Tribunal el 23-11-06 al aprobar la relación definitiva página 269 y 270 del expediente confirmó la puntuación otorgada en la lista provisional al actor, 0 puntos en el referido apartado 1.3 del baremo. Disconforme con ello este interpuso recurso de alzada que fue desestimado por la resolución del Conseller de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de 5-4-07, que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo

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Y estima el recurso en base a las siguientes razones contenidas en su fundamento de derecho tercero:

Efectivamente tal y como señala el Letrado de la Administración de la Generalitat Valenciana (...) las bases de la Convocatoria son la Ley de las correspondientes pruebas selectivas y vinculan al Tribunal Calificador, a los aspirantes y a la Administración convocante. A partir de dicha afirmación que el Tribunal comparte debe añadirse que las bases deben interpretarse en su conjunto para alcanzar un resultado de razonabilidad en la respuesta que se a los conflictos derivados de su aplicación.

En el caso que nos ocupa la base 10.2 de la Convocatoria establecía que en el plazo de 10 días hábiles -a partir de la publicación de la lista de los participantes que habían superado la oposición- se tenían que presentar obligatoriamente todos aquellos documentos acreditativos de los méritos previstos en el Anexo IV.

Los méritos aquí controvertidos se refieren a la experiencia profesional en cuanto a trabajos realizados en el sector privado por cuenta ajena, donde se exigía para su acreditación: "el contrato de trabajo y certificación de la Empresa de las funciones desarrolladas, cuando éstas no puedan deducirse de los términos del contrato... En todo caso será obligatoria la presentación de la certificación o vida laboral que acredite haber cotizado a la Seguridad Social durante todo el tiempo que se alegue en el grupo de cotización nº 7, categoría Auxiliar Administrativo. En el supuesto de contradicciones prevalece la vida laboral".

Es un hecho indubitado que el actor en el plazo de 10 días hábiles presentó exclusivamente la certificación de vida laboral donde sí que acreditó el período de tiempo que había prestado sus servicios profesionales por cuenta de Bobifil, así como que el grupo de cotización era el nº 7. Esto es, el correspondiente a la categoría de Auxiliar Administrativo. Una vez se publican los listados provisionales y el Tribunal otorga 0 puntos en el apartado 1.3 y, el actor aporta en dicho momento certificado de la Administradora de la Empresa que se había extinguido y se encontraba sin actividad comercial alguna desde el año 2001. Y en relación con la existencia del contrato de trabajo manifiesta que el mismo era verbal y que carecía de documento escrito. El Tribunal resuelve negativamente dicha reclamación previa y al publicar las listas definitivas sigue otorgándole 0 puntos en el apartado de experiencia por el apartado 1.3 al considerar que no se había acreditado en el plazo de 10 días hábiles dicha prestación de servicios con los documentos que las bases requerían.

Analizando el tenor literal de las bases y poniéndolas en relación con la documentación que aportó el actor y en los plazos que lo hizo la presente demanda debe ser estimada. Por cuanto en el plazo que otorgaban las bases de la Convocatoria el actor sí que presentó el documento que en todo caso, en supuesto de contradicciones, prevalecía y que era la vida laboral de donde se deducía con total rotundidad que había prestado sus servicios para la Empresa Bobifil el período de tiempo y el grupo de cotización nº 7. Ciertamente en este momento no presentó ni el contrato de trabajo ni tampoco la certificación de la Empresa de las funciones desarrolladas, que sólo debía presentarse si dichas funciones no podían deducirse de los términos del contrato. Sin embargo, y esto es relevante, en el período de reclamación previa el actor subsana esta omisión al aportar el certificado de la Administradora única y justifica y explica porqué no lo hizo en plazo. La Empresa desde el año 2001 se encontraba extinguida y tuvo que recurrir al Registro Mercantil para su localización. En cuanto a la no aportación del contrato de trabajo, aun cuando lo habitual es que se formalice por escrito, no hay obstáculo para que el mismo sea verbal con los efectos jurídicos que a tal efecto prevé el art. 8 del Estatuto de los Trabajadores (...)

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TERCERO .- Entrando en el análisis del motivo de casación referido antes, y a la vista del contenido de la Sentencia que se acaba de exponer, es necesario referirse a la doctrina reiterada de esta Sala para decidir si la Sentencia recurrida la infringe. Al respecto se debe indicar que constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección recogida por todas en la sentencia de 27 de mayo de 2010 (casación 1719/2007 ) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 (cas. 3244/2006) y 18 de febrero de 2009 (cas. 8926/2004) la relativa a que «sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión» .

Como también lo es la relativa a la plena subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso condensada en el fundamento de derecho sexto de la ya citada Sentencia de 27 de mayo de 2010 (cas. 1719/2007 ) del siguiente modo:

«Así (...) por lo que se refiere al principio de subsanación consagrado en el artículo 71 de la Ley 30/92 , una reiterada jurisprudencia de esta Sala insiste en que debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener su solicitud y, así, la jurisprudencia de esta Sala ha sentado, entre otros, los siguientes criterios:

1. La tesis de la plena subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso ha sido reconocida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990 con cita de los derogados artículos 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo , al considerar que era subsanable la omisión, lo que no comporta la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden al carácter vinculante de las bases del concurso a las que también se refiere la sentencia impugnada.

2. La subsanación del defecto relativo a la no presentación de documento acreditativo se admite sin problemas en las sentencias de 18 de octubre de 1976 , 13 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1988 , 12 de abril de 1989 y 26 de mayo de 1989 , siendo destacable la sentencia de 16 de mayo de 1983 que hace plena aplicación del artículo 71, en la redacción de 17 de julio de 1958 , admitiendo la posibilidad de que la Administración requiera a los firmantes para que en plazo de diez días subsanen la falta que ha sido observada e igual sucede en la posterior sentencia de 28 de junio de 1985 , al considerar que es acertada la decisión de la sentencia apelada cuando declara que no se puede atender a un criterio riguroso formalista que es contrario a la voluntad real perseguida por el legislador.

3. La Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 2003 , recaída en el recurso de casación en interés de la Ley número 3437/01 , partiendo de la doctrina que acaba de expresarse, destaca el criterio que ya la Sentencia de 7 de julio de 1997 de la Sala Tercera , Sección Sexta, fijó en interpretación del artículo 71 de la Ley 30/92 cuando reconoció que la omisión de datos y errores exige que el órgano administrativo competente se lo haga saber al interesado, señalando dichos errores u omisiones y concediéndole un plazo de diez días para subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente. Y en todo caso, en dicha sentencia se hace una expresa referencia a la antigua Sentencia de la Sala Cuarta de 16 de marzo de 1988 , en el sentido de que la Administración no puede arbitrariamente exigir cualquier documentación sino aquélla que sea imprescindible para fijar los datos en base a los cuales ha de dictarse la resolución y esos datos han de ser ignorados por la Administración, ya que si ésta los conoce por haber presentado el interesado los documentos que se le piden, no tiene alcance la indicada consideración, habiéndose de tratar de datos suficientes para resolver y para dictar la correspondiente resolución.

Concluía la Sentencia de 4 de febrero de 2003 que en el supuesto enjuiciado resultaba aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958 , pues se impone en ambos preceptos «el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor». En todo caso, la redacción del apartado segundo del artículo 71 de la Ley 30/92 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado».

Trasladando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la sentencia impugnada la cumple escrupulosamente, y ello, no sólo porque así lo manifieste expresamente al comienzo de su fundamento de derecho tercero antes transcrito, sino porque efectivamente observa esas pautas de racionalidad y proporcionalidad, a las que se ha hecho mención, ponderando las singulares circunstancias del caso enjuiciado, como son la subsanación en el período de reclamación previa por el actual recurrido en casación de la omisión observada en la presentación del certificado de la empresa acreditativa de los trabajos realizados en el sector privado, cuya valoración pretendía, con justificación de las razones que le impidieron hacerlo en plazo (la empresa desde el año 2001 se encontraba extinguida y tuvo que recurrir al Registro Mercantil para su localización); el carácter verbal del contrato de trabajo celebrado con aquélla y la aportación en plazo de la vida laboral, documento que, en supuesto de contradicciones, prevalecía y de donde se deducía con total rotundidad en los términos exigidos por las bases de la convocatoria la experiencia profesional invocada por el Sr. Hipolito .

Y por esta razón no resultan aplicables al presente caso las sentencias invocadas por el recurrente en su escrito de interposición del recurso, pues, si bien declaran el carácter de las bases de la convocatoria como ley rectora del proceso selectivo, lo que no es objeto de discusión, contemplan supuestos distintos al sometido a nuestra decisión, no resultando por ello vulneradas por la sentencia impugnada.

Se impone así el rechazo del motivo único de casación.

TERCERO. - Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1500 euros.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de casación número 712/2009 interpuesto por la Generalitat Valenciana, representada por el Abogado de su Servicio Jurídico, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Segunda), en el recurso número 940/2007 , con imposición de costas a la parte recurrente en casación en los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.