STS 307/2011, 11 de Mayo de 2011

1.- El Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la entidad Extraval Gasolineras del Mediterráneo, S.L., interpuso demanda de Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Madrid, siendo parte demandada la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.L., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: 1.- Declare la condición de revendedor o comprador en firme de Extraval Gasolineras del Mediterráneo, S.L., a los efectos de la aplicación del Tratado de Roma (hoy Tratado de Amsterdam), el Reglamento CEE 1984/83 de 22 de junio , el Reglamento CE 2790/99 de 22 de diciembre y la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1.989. 2.- Se condene a la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. al cumplimiento estricto del Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio y Exclusiva de Suministro de fecha 31 de octubre de 1.989 en régimen de compra en firme. 3.- Se condene a la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad resultante de aplicar las bases determinadas en el hecho décimo primero del presente escrito y que, en cualquier caso y sin perjuicio de ser fijada en el periodo de Ejecución de Sentencia, deberá concretarse en la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por la Estación de Servicio que gestiona Extraval Gasolineras del Mediterráneo S.L. a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. en cumplimiento del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 31/10/89, detraídas comisiones, y la medida de los precios semanales que se acredite fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por Extraval Gasolineras del Mediterráneo S.L. por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el inicio de sus relaciones comerciales, (11 de octubre de 1.996) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia. 4.- Subsidiariamente, y para el caso de que sea desestimado el pedimento anterior, se condene a la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad resultante de aplicar las bases determinadas el apartado precedente, por el número de litros vendidos en la Estación de Servicio, desde el 1 de enero de 2.002 (fecha en que entró en vigor el Reglamento CE nº 2790/99 de 22 de diciembre y desde el momento que le fue reclamado de modo fehaciente), hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia. 5.- Condene a la demandada al pago de las costas.".

2. - El Procurador D. Pedro José Vila Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante, sin la limitación establecida en el párrafo tercero del artículo 394 de la LEC .".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, la partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Madrid, dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de 2.004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Riquelme en nombre y representación de Extraval Gasolineras del Mediterráneo S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a efectuar los pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda, absolviendo a Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., de los pedimentos de la actora, con imposición a esta última de las costas causadas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Extraval Gasolineras del Mediterráneo, S.L., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima, dictó Sentencia con fecha 4 de mayo de 2.006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. David García Riquelme en nombre y representación de Extraval Gasolineras del Mediterráneo, S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia del nº 3 de los de Madrid con fecha 17 de marzo de 2.004 en los autos a que el presente rollo se contrae, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en este recurso.".

El Procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la entidad Extraval Gasolineras del Mediterráneo, S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 4 de mayo de 2.006 , con apoyo en los siguientes motivos, RECURSO DE CASACION : PRIMERO.- Se denuncia infracción del artículo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 ) [actualmente 101 del TFUE], así como de la Jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo . SEGUNDO.- Se denuncia infracción del artículo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 del Tratado), en relación con los artículos 11 del Reglamento CE 2790/99 [en realidad se refiere al Reglamento 1984/83] y 4 a) del Reglamento CE 2790/99. TERCERO.- se denuncia la infracción del artículo 81 del Tratado CE (actual 101 del TFUE) en relación con el reglamento CE 1984/83 y con el Reglamento CE número 2790/99, de 22 de diciembre. CUARTO.- Se alega infracción del artículo 81 del Tratado CE (actual 101 TFUE) en relación con los artículos 1.101, 1.106, 1.107, 1.124, y 1281 del Código Civil, el Considerando 7 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo , así como de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Por Providencia de fecha 24 de julio de 2.007, se tiene por interpuesto el recurso de casación anterior, remitiéndose las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad EXTRAVAL GASOLINERAS DEL MEDITERRANEO, S.L., representada por el Procurador D. David García Riquelme; y como parte recurrida, la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 28 de abril de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de EXTRAVAL GASOLINERAS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de mayo de 2006, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo nº 682/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 677/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid.".

Dado traslado, el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 31 de marzo de 2.011, señalamiento que fue posteriormente suspendido, acordándose por Providencia de la misma fecha someterlo al conocimiento del Pleno de la Sala, acto para el que se señaló el día 11 de abril de 2.011, en el que efectivamente se celebró.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre el derecho a la libre competencia, suscitándose discrepancia en relación a la calificación del contrato, como de comisión de venta en garantía o de distribución con pacto de exclusiva, a los efectos de sujeción al derecho de la Unión Europea sobre competencia, y asimismo en relación a si hay fijación de precio final o mínimo (de reventa del carburante suministrado) con infracción del artículo 81 del Tratado CEE -actualmente, desde el 1 de diciembre de 2009 , artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea-.

Por la entidad mercantil EXTRAVAL GASOLINERAS DEL MEDITERRANEO, S.L. se dedujo demanda contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. en la que solicita se declare la condición de revendedor o comprador en firme del actor a los efectos de la aplicación del tratado de Ámsterdam, del Reglamento CEE 1984/83 de 22 de junio , el Reglamento CE 2790/99 de 22 de Diciembre y la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de Junio de 1989 , así como que se condene a la demandada al cumplimiento estricto del contrato de Arrendamiento de Estaciones de Servicio y Exclusiva de Suministro de 31 de Octubre de 1989 en régimen de compra en forma e igualmente se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados de conformidad con las bases determinadas en el Hecho Décimo Primero de la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Madrid el 17 de marzo de 2004 , en los autos de procedimiento ordinario número 677 de 2002, desestimó la demanda. La resolución entiende que resulta indiferente la calificación del contrato porque si se considera que quien explota la gasolinera es un comisionista no le son aplicables las disposiciones comunitarias, y si, por el contrario, se considera que es un contrato de venta en garantía, como el riesgo financiero y comercial es de cargo del que regenta la gasolinera en cuanto paga, al margen de que haya o no vendido, todo lo administrado siendo quien soporta el riesgo de pérdida de la mercancía, la conclusión sería la misma por aplicación de la excepción regulada en el Reglamento 1984/1983, artículo 12 apartado 2 , porque REPSOL es la propietaria de la Estación de Servicio. Y por otro lado, aunque la actora no especifica cuál de las cláusulas contractuales cuya novación o suspensión interesa, como parece desprenderse que pretende obtener completa libertad a la hora de fijar los precios de venta a sus clientes de los productos suministrados por la demandada, sucede sin embargo, que "ninguna de las cláusulas del contrato de 31 de octubre de 1989 o de sus Anexos se contiene limitación alguna respecto a este extremo". Asimismo añade "ex abundantia" que las diversas cláusulas y estipulaciones están continuamente relacionadas por lo que no es posible la modificación o supresión, sin más, de una de ellas, máxime cuando tampoco se especifica ni a cuál o cuáles se refiere ni a los efectos concretos que pretende obtener.

La Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 4 de mayo de 2006, en el Rollo de apelación 682 de 2004 , desestima el recurso de EXTRAVAL y confirma la resolución de primera instancia. La argumentación de la resolución parte de la conclusión del Juzgado que se inclina por el criterio de que si el contrato es de comisión no está sujeto a la normativa comunitaria, y si es de venta se debe acoger la excepción regulada en el Reglamento 1984/1983 artículo 12 apartado 2 , y más en el caso, en el que la entidad demandada es la propietaria de la estación de servicio, y no la simple titular de un derecho de superficie constituido con anterioridad. Seguidamente, en la perspectiva de contrato de distribución ratifica la aplicación de la excepción antedicha, y finalmente en relación con la cláusula contractual (estipulación Sexta punto 6º ) estima que no ha sido incumplida, habiendo sido interpretada y aplicada conforme al ordenamiento jurídico, y destaca el matiz diferencial que "presenta la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes, que no es otra que la propiedad del establecimiento y la titularidad de la concesión del producto que ostenta la demandada, conocidas y acatadas por la actora, que se limita a asumir su distribución por el margen comercial que se le ofrece y acepta".

Por EXTRAVAL GASOLINERAS DEL MEDITERRANEO, S.L. se interpuso recurso de casación articulado en cuatro motivos que fue admitido por Auto de esta Sala de 28 de abril de 2009 .

En el motivo primero se denuncia infracción del artículo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 ) [actualmente 101 del TFUE], así como de la Jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo . En la Conclusión se resume que «a la vista de que el criterio sostenido por la Sección 12ª de la AP de Madrid es contrario al sentado tanto por el TJCE como por el TS, el pronunciamiento contenido en la Sentencia recurrida relativo a la calificación del contrato como de agencia/comisión habrá de ser revocado en el sentido de que EXTRAVAL realmente ha venido actuando y actúa como un distribuidor independiente (revendedor o comprador en los términos del Reglamento CE 1984/83 y Reglamento 2790/99 , respectivamente) a la vista de que EXTRAVAL asume, además de otros importantes riesgos, aquellos destacados por el TS tales como, el pago a los 9 días a Repsol de los productos suministrados (que no vendidos a terceros) y como el riesgo de los productos desde que éstos le son entregados por Repsol».

En el motivo segundo se denuncia infracción del artículo 81 del Tratado CE (antiguo artículo 85 del Tratado), en relación con los artículos 11 del Reglamento CE 2790/99 [en realidad se refiere al Reglamento 1984/83] y 4 a) del Reglamento CE 2790/99 . En la conclusión se resume que «la renovación solicitada no es respecto a que el contrato se ajuste a lo dispuesto en el artículo 12.2 del Reglamento CE 1984/83 (circunstancia que nunca se ha negado por esta parte), sino respecto al hecho de que ello sea suficiente para determinar que el acuerdo se encuentra exento de la prohibición del artículo 81.1 del Tratado pues, lo esencial para determinar si un acuerdo de suministro en exclusiva, como el contenido en el contrato que vincula a las partes, queda exento de la prohibición del artículo 81.1 del Tratado pasa por verificarnos si el proveedor fija el PVP al distribuidor y, en caso de ser así (circunstancia que ocurre en el supuesto de la presente litis), dicho pacto de exclusiva se encontrará prohibido por el artículo 81.1 del Tratado y, en aplicación del apartado 2 del citado artículo, el pacto de exclusiva (que no el contrato de arrendamiento) resultará radicalmente nulo».

En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 81 del Tratado CE (actual 101 del TFUE) en relación con el reglamento CE 1984/83 y con el Reglamento CE número 2790/99, de 22 de diciembre . En la conclusión se resume que « el modo en que Repsol ha venido fijando y fija a mi mandante los PVP, con la "posibilidad de realizar descuentos con cargo a su comisión" es una práctica prohibida que conlleva la nulidad del acuerdo exclusiva de suministro (que no del contrato de arrendamiento de la ES por el que mi mandante paga una renta equivalente al 17% de los márgenes o comisiones que obtiene por la reventa de combustibles y carburantes), pues Repsol debería haber concertado con EXTRAVAL una fórmula objetiva a base la cual le vendiese los productos, sin fijarle el PVP de los mismos y sin entrar a determinar ni el margen comercial que ha de obtener EXTRAVAL partiendo de un PVP máximo o recomendado que también resulta ser una práctica prohibida, por lo que necesariamente procederá a acoger la segunda petición de nuestro escrito de demanda, procediendo a " condenar a la demandada REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. al cumplimiento estricto del Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio y Exclusiva de Suministro de fecha 31 de Octubre 1989 en régimen de compra en firme" o subsidiariamente, si lo estimase oportuno, acuerde la nulidad del pacto de exclusiva de suministro contenido en el contrato de arrendamiento que vincula a las partes, perviviendo el arrendamiento de la ES».

En el motivo cuarto se acusa la infracción del artículo 81 del Tratado CE (actual 101 TFUE) en relación con los artículos 1.101, 1.106, 1.107, 1.124, y 1281 del Código Civil, el Considerando 7 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo , así como de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Con carácter previo al examen de los motivos debe declararse que los documentos aportados con el escrito de oposición de REPSOL unido al Rollo de Casación por Providencia de 27 de septiembre de 2.010, y el documento aportado por Extraval con su escrito de 5 de octubre de 2.010, unido a las actuaciones por proveído del 18 siguiente, en cuanto documental carecen de la condición de decisivos o determinantes para la decisión del recurso, lo que se hacen constar a los efectos del art. 271.2 LEC , y de su irrelevancia en la perspectiva de la motivación que se efectuará a continuación.

Examinadas las alegaciones del recurso de casación procede declarar su desestimación porque no existe cuestión de naturaleza sustantiva no solo ya que justifique, sino ni siquiera que exija motivar una decisión, como resulta de las consideraciones que se van a exponer seguidamente.

El único de los temas aludidos en el recurso como controvertido y que podría afectar realmente a la materia de la competencia, y dar lugar a una prosperabilidad del recurso, se refiere a la hipotética existencia de una cláusula contractual de imposición de precio final fijo o mínimo (de venta al público de los carburantes). Sin embargo no existe una estipulación de tal naturaleza, por lo que el recurso incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Señala al respecto la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia (fto. cuarto) que "en ninguna de las cláusulas del contrato de 31 de octubre de 1989 o de sus Anexos se contiene limitación alguna respecto a este extremo". Se trata de una apreciación fáctica fijada de modo definitivo en el proceso porque no se trató de combatir en el recurso por alguno de los mecanismos idóneos, procesales -error de hecho patente; o error en la valoración probatoria-, o sustantivos -interpretación contractual-. Es cierto, como sostiene el recurso, que en la sentencia recurrida no se hace una referencia específica a la cuestión, pero tampoco cabe deducir que no se ratifique dentro de la general conformidad con el contenido de la de instancia, y, además, de haber entendido la parte afectada que ha habido una omisión decisora, o argumentativa, la reacción procesal adecuada habría sido la de denunciar la incongruencia "ex silentio" o la falta de motivación. Por lo demás, debe advertirse en relación con la argumentación que en sentido distinto se hace en el recurso que la fijación de precios máximos o la mera recomendación de precios no contradice el Derecho Comunitario -actualmente de la Unión Europea- de la competencia (Reglamento 2790/99; STJUE 2 de abril de 2009 ; SS de esta Sala, entre otras, 30 de junio de 2009 y 28 de febrero de 2011 ), lo que tiene carácter general (no solo para la normativa reglamentaria) porque en tales casos (salvo excepciones que aquí no se invocan, ni consta que concurran) no hay afectación a la libre competencia, al permitir dichas cláusulas la plena libertad de los distribuidores para fijar el precio de venta al público por debajo del máximo indicado.

Plantea la actora recurrente como discrepancia con la sentencia recurrida la relativa a la calificación del contrato, pretendiendo que como las sentencias dictadas en instancia lo consideran de comisión [en realidad en nuestro derecho se debería considerar de agencia dado que la relación negocial de colaboración tiene carácter estable y duradero], debe prosperar el recurso de casación porque, dada la asunción de riesgos por la entidad explotadora de la estación de servicio, el contrato no tiene dicho carácter, sino que lo es de distribución en exclusiva, y por lo tanto, a efectos del derecho comunitario (actualmente de la Unión Europea) de la competencia, dicha entidad tiene la condición de revendedora. El planteamiento se rechaza porque el tema resulta irrelevante. Las dos sentencias dictadas en instancia (la de segunda ratificando el criterio de la apelada) estiman que cualquiera que fuere la calificación contractual, ésta carece de interés jurídico porque el resultado a los efectos del proceso sería el mismo, y no les falta razón a dichas resoluciones porque la calificación pretendida solo tiene interés a los efectos del derecho comunitario de la competencia, esto es, en orden a determinar si hay una infracción del Tratado, con o sin relación con el Derecho derivado, y si no hay infracción alguna, porque las que se consideran planteadas no concurren, deviene intrascendente la calificación del contrato como de comisión de venta en garantía o distribución. Es cierto que en el suplico de la demanda se expresa como pretensión que "se declare la condición de revendor o comprador en firme del actor a los efectos de aplicación del Tratado de Amsterdan, del Reglamento CEE 1984/83 de 22 de junio , el Reglamento CEE 2790/99, de 22 de diciembre y la Ley de Defensa de la Competencia de 17 de junio de 1989 ", pero la petición no tiene en el caso sustantividad propia, por cuanto solo se explica su razón de ser en la perspectiva de las otras pretensiones, las cuales en ningún caso pueden prosperar. El hecho de que un contrato puede ser calificado de una determinada condición a los efectos de la competencia, no acarrea "per se" infracción de la normativa comunitaria de la misma, y es una mera declaración sin interés jurídico, que solo se genera cuando hay una vulneración concreta, respecto de la que tal calificación opera como presupuesto. La función de los Tribunales no es la de resolver temas académicos o doctrinales o dudas de las partes, que no trascienden a la esfera de los derechos subjetivos o situaciones jurídicas concretas, y el recurso de casación deviene estéril cuando no cabe obtener un resultado útil para los litigantes.

Por otro lado debe indicarse que, si bien en el recurso se han formulado numerosas alegaciones relacionadas con diversas cuestiones, -por cierto de forma deslavazada, asistemática y confusa, contraviniendo además la técnica casacional desde diversos ángulos (supuesto de la cuestión, heterogeneidad, novedad)-, no hay sin embargo ninguna alegación que pueda ser objeto de atención por este Tribunal. No habiendo cuestión con la duración del contrato y el pacto de exclusiva, la temática se reduce al tema del precio, y respecto del mismo ya antes se expuso la respuesta procedente. La parte recurrente no tiene en cuenta que el recurso de casación tiene naturaleza extraordinaria y no es una tercera instancia, y que su función de control de la aplicación del ordenamiento jurídico por la sentencia recurrida, delimita su ámbito a los temas tratados por la resolución impugnada, de tal modo que lo que no ha sido objeto de consideración por el juzgador "a quo" solo puede dar lugar a la atención de este Tribunal previa la denuncia procesal por el medio adecuado que permita su incorporación al debate. Los únicos temas abordados en la sentencia recurrida son los referentes a la duración del contrato en relación con obligación de compra exclusiva, y la interpretación y aplicación de la cláusula contractual sobre el margen comercial. Respecto del primero, la propia parte recurrente (f.14 ) dice que "esta cuestión NO ha sido nunca objeto de controversia", y en cuanto a la segunda no es de ver que haya impugnación en la perspectiva del art. 81 del Tratado (actual 101 del TFUE).

Finalmente, con el fin de dar respuesta formal a los motivos del recurso procede señalar, con carácter general, que todos ellos incurren en defectos de técnica casacional al mezclarse cuestiones diferentes (heterogéneas) que responden a distintos tratamientos jurídicos, se suscitan cuestiones nuevas en detrimento de los principios de preclusión y contradicción, y se hace supuesto de la cuestión, al partir de soportes fácticos sin base en la resolución recurrida o en contradicción con la de ésta; y con carácter concreto, además de lo dicho en el fundamento anterior sucede, en cuanto al motivo primero, que no se expresa la decisión que podría haber fundamentado una infracción del art. 16 del Reglamento CE 1/2003 que se alega como violado (aparte de que solo es de aplicación desde el 1 de mayo de 2004); en lo que atañe a los motivos segundo y tercero se reitera lo expresado en relación con el PVP, sin que haya ninguna otra cuestión de interés para la controversia que contemplar; y en lo que se refiere al motivo cuarto, la pretensión indemnizatoria no puede ser examinada porque la eventualidad de la prosperabilidad de la acción de que se trata, habida cuenta su naturaleza accesoria o condicionada, se halla subordinada a la estimación de la pretensión de infracción del derecho de la competencia ejercitada con carácter principal. Por consiguiente, si falta el antecedente se excluye el consecuente.

Por todo ello, los motivos decaen.

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas (art. 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.