STS 375/2011, 25 de Abril de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3089 |
| Número de Recurso | 2305/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 375/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los procesados Pedro y Sixto , contra Sentencia núm. 45/2010, de 22 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, dictada en el Rollo de Sala núm. 102/08 dimanante del Sumario núm. 1/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villarcayo, seguido por delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Sixto , Pedro , Juan María , Alonso , Carmelo y Ernesto ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Surpemo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Pedro por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción del Rey Estévez y defendido por el Letrado Don Ángel de la Fuente Fernández, y Sixto por el Procuradora de los Tribunales Don Francisco Javier Soto Fernández y defendido por el Letrado Don Rafael Maté Riaño.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Villarcayo instruyó sumario núm. 1/2008 por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud contra Sixto , Pedro , Juan María , Alonso , Carmelo y Ernesto , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 22 de junio de de 2010 dictó Sentencia núm. 45/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que, como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo, desde el mes de noviembre de 2006 por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos sobre tráfico de sustancias estupefacientes en las Merindades de la provincia y en establecimientos de hostelería de Miranda de Ebro, Medina de Pomar y Valle de Losa, se estableció un servicio de vigilancia sobre los locales "Restaurante el Fogón", de la localidad de Miranda de Ebro, "Bar Restaurante Amparo" de la localidad de Berberana y el "Bar el Molino" de la localidad de Medina de Pomar, comprobando como en los tres locales acudía asiduamente una persona que, tras realizar una breve entrevista con los responsables de los locales indicados, abandonaba éstos. Dicha persona fue identificada como Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Murita (Burgos) quien había sido detenido con fecha 15 de enero de 1998 por delito contra la salud pública en Castro Urdiales (Cantabria).
En virtud de dicha investigación, se solicitó, en fecha 22 de Febrero de 2007, mandamiento de intervención telefónica por el Sistema Sitel de los teléfonos móviles núm. NUM001 , NUM002 y NUM003 , por considerar que dichos móviles, titularidad de Sixto eran utilizados por éste para contactar con sus clientes y suministradores, siendo imposible la observación y seguimiento de sospechoso en la localidad de Murita debido a su escasa población y a la situación aislada en la que se encuentra la finca donde vive, vivienda propiedad de los padres y en la cual el imputado se dedicada a la cría de perros y caballos sin que se acredite otro trabajo remunerado. En la petición de intervención se identificaban los agentes de la Guardia Civil que iban a practicarla, siendo éstos los TIPS núms. NUM004 NUM005 , NUM006 , NUM007 , y NUM008 . Dichas peticiones de intervención telefónica dieron lugar a la incoación de las diligencias previas num. 171/07 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villarcayo en las que se emitió auto en fecha 26 de febrero de 2007 autorizando las intervenciones pedidas.
De estas intervenciones telefónicas se acredita que Sixto se dedica a la adquisición de drogas para su ulterior venta al menudeo, interviniéndose conversaciones telefónicas de fechas 13, 14 y 15 de marzo de 2007 en las que Sixto acordaba la compra a Pedro , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antededentes penales, de una importante cantidad de cocaína, para lo que ambos acordaban que la recogida y pago de la droga lo haría en Madrid, Alonso , entregándole Sixto 10.000 euros para ello y utilizando Alonso el vehículo propiedad de Sixto , el Renault Express, matrícula ....-XYX . Ello provocó el establecimiento del correspondiente dispositivo de localización por parte de la Guardia Civil y detención del mencionado turismo a su vuelta a Burgos, siendo interceptado éste, sobre las 18.00 horas del día 15 de marzo de 2007,en la estación de Servicio de Petronor del término municipal de Gumiel de Izán (Burgos). En el registro del vehículo fue hallada, en la parte del motor y junto a una carcasa negra de toma de aire, una bolsa de color rojo, conteniendo a su vez una bolsa con la marca de Mercadona y ésta otra bolsa más, en cuyo interior había una sustancia en polvo de color blanco, con un peso bruto de 371,27 gramos que, debidamente analizada, resultó ser cocaína y con una riqueza media del 56,30%.
Una vez aprehendida la droga citada se procedió a la detención de Sixto y de las personas que en su compañía se encontraban en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Murita (Burgos) resultando ser éstas Carmen y Abel . Abel fue puesto en inmediata libertad y Carmen fue procesada en el presente sumario hasta el acto del juicio oral en el que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, y en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación hasta entonces mantenida.
En fecha 16 de marzo de 2007 se solicitó, por la UOPJ de la Guardia Civil, mandamiento de entrada y registro domiciliario de la vivienda ocupada por Sixto , CALLE000 NUM000 , de Murita, al existir fundadas sospechas de la comisión por parte de éste de un delito contra la salud pública. El mandamiento fue otorgado por auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarcayo de fecha 15 de marzo de 2007 , practicándose la entrada y registro por la Comisión Judicial, a las 11.30 horas del día 16 de marzo de 2007, con la presencia del titular del domicilio y de su abogado, que no mostraron oposición alguna.
En la vivienda fue hallada e intervenida cocaína, que unida a la interceptada a Alonso , da un total de 1.145,02 gramos y una riqueza media del 56,30 % cannabis sativa (marihuana) con un peso de 10.237 gramos y una riqueza media entre 13,64% y 18,69%, hachís en la cantidad de 4.681,69 gramos y con una riqueza media entre 12,07% y el 13,46%. Asimismo, fueron encontradas sustancias para el corte de la droga aprehendida, báscula, molinillos, picador de hierba, etc., instrumentos todos ellos adecuados para el pesaje y distribución de la droga en dosis para su ulterior venta.
La totalidad de la droga aprehendida a Alonso y a Sixto hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 124.333,69.
SEGUNDO.- De las conversaciones telefónicas intervenidas queda acreditado que Sixto vendía cocaína en pequeñas cantidades a los otros procesados en la presente causa, Ernesto (empleado del Restaurante Amparo de la localidad de Berberana) y Carmelo (titular del Fogón de Tasio de la localidad de Miranda de Ebro), razón por la cual se producían los contactos con ellos que fueron detectados por la Guardia Civil, sin que quede probado que alguno de los dos señalados se dedicasen posteriormente a la venta de la droga de esta forma por ellos adquirida.
Tampoco queda acreditada la participación en los hechos de Carmen , produciéndose su detención por el hecho de encontrarse en el domicilio de Sixto , cuando éste fue detenido, y haber sido compañera sentimental de éste con anterioridad a los hechos, así como trabajadora del Fogón de Tasio, propiedad de Carmelo .
TERCERO.- De las conversaciones telefónicas intervenidas se acredita la existencia de comunicaciones entre Sixto y su hermano Alonso , que son interpretadas por los agentes que practicaron dichas intervenciones, y de las cuales los agentes deducen la participación de Juan María en la venta por cuenta de su hermano de cocaína a terceras personas. De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no queda suficientemente acreditada dicha imputación, considerando insuficiente el exclusivo contenido de las conversaciones intervenidas.
CUARTO.- En la fecha de los hechos Sixto , Juan María , Alonso , Carmelo y Ernesto eran drogodependientes entre otras sustancias, a la cocaína, sin que quede acreditado que dicha dependencia anulaba o disminuía gravemente sus capacidades volitivas e intelectivas."
.- La Audiencia de procedencia dicta el siguiente pronunciamiento :
"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro , Alonso y Sixto , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de drogadicción, prevista en el art. 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 todos del C. penal a las siguientes penas:
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Para Pedro y Alonso , a la pena para cada uno de ambos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ventitrés mil euros (23.000) con tres meses de privación de libertad en caso de impago, y al abono por cada uno de ellos de las costas procesales generadas por la acusación contra él mantenida.
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Para Sixto a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ciento veinticinco mil euros (125.000) y al abono de las costas procesales generadas por la acusación contra él mantenida.
Finalmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Juan María , Carmelo , Ernesto y Carmen , con declaración de oficio las costas procesales generadas por la acusación contra ellos mantenida.
Destrúyase la droga aprehendida en la presente causa y se acuerda el decomiso del turismo Renault Express, matrícula ....-XYX propiedad de Sixto , que fue utilizado en la comisión del delito y dése el destino legal a los instrumentos ocupados en el registro de su vivienda.
En todo caso será de abono a los condenados Sixto , Pedro y Alonso el tiempo que sufrieron prisión preventiva por esta causa, si no hubiese sido ya abonado en otra anterior.
Dése a las fianzas carcelarias prestadas el destino establecido en la Ley."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Pedro y Sixto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pedro se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
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y único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , por violación de los artículos 18. 1 y 3 de la CE , en cuanto garantizan el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Sixto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., error en la valoración de la prueba en base a la prueba pericial y documental.
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- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., infracción por inaplicación de los artículos 66.1.2º y 21.2 del C. penal , en relación al artículo 20.2 del C. penal .
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la LOPJ , vulneración de los artículos 120.3 de la CE, 25.2, 9.3 y 24.1 de la CE, y artículo 66.1.º del C. penal .
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- Por infracción de Ley de al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., infracción por inaplicación de los artículos 66.1.1 y artículo 368 del C. penal .
Instruido el Ministerio del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Po rescrito de fecha 3 de enero de 2011 el recurrente Sixto adapta su recurso a la LO 5/2010 de reforma del C. penal.
Por informe de fecha 1 de febrero de 2011 el Ministerio Fiscal apoya también la aplicación de la LO 5/2010.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de abril de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos condenó a los acusados que exponemos en los antecedentes de esta resolución judicial como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas igualmente reseñadas con anterioridad, absolviéndose a otros acusados, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los imputados Sixto y Pedro , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Recurso de Pedro .
SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, este recurrente denuncia la nulidad de la intervención telefónica de los teléfonos de Sixto por falta de motivación, que fue acordada mediante Auto de fecha 26 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción de Villarcayo número 1 (Burgos).
El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una concreta persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002, FJ 5 ; 167/2002, FJ 2 ; 184/2003, FJ 9 ; 165/2005 , FJ 4 ; 104/2006, FJ 2 ; 253/2006 , FJ 2).
También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999, FJ 7; 138/2001 , FJ 3; 165/2005 , FJ 4; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Y asimismo ha insistido, en lo que respecta a los indicios , en que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999, FJ 8 ; 299/2000, FJ 4 ; 14/2001, FJ 5 ; 138/2001, FJ 3 ; y 202/2001 , FJ 4), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005 ; 26/2006 ; 150/2006 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6-9-1978, caso Klass , y de 5-6-1992, caso Ludí ), expresando en nuestro ordenamiento el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que han de concurrir " indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa " (art. 579.1 ) o " indicios de responsabilidad criminal " (art. 579.3 ).
Además, han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/1999, FJ 8 ; 166/1999, FJ 8 ; y 171/1999, FJ 8 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ). Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.
Igualmente ha matizado el TC que el hecho en que el presunto delito pueda consistir, no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 y 167/2002 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , FJ 4, y 167/2002 , FJ 3).
TERCERO.- Pues, bien, y partiendo de que este recurrente no fue el objeto inicial de las escuchas telefónicas, sino el aludido Sixto , de quien se sospechaba su participación en la venta generalizada de sustancias estupefacientes, los hechos enjuiciados se basan en que realizó un encargo telefónico a quien ahora sostiene esta queja casacional, utilizándose como correo porteador para la entrega de la droga a un tercero, Alonso , el que acudió a Madrid con el vehículo del primero para su recogida y transporte, siendo interceptado por agentes de la Guardia Civil cuando volvía hacia Burgos, incautándole una bolsa en donde llevaba 371,27 gramos de cocaína, con una riqueza en principio activo del 58,30 por 100. Acordada judicialmente la entrada y registro en el domicilio de Sixto , se halló en él una gran cantidad de cocaína, más 10 kilogramos de marihuana, casi 5 kilos de hachís, así como sustancias para el corte de la droga, báscula, molinillos, picador de hierba, etc. (instrumentos todos ellos adecuados para el pesaje y distribución de las sustancias estupefacientes en dosis), y en suma, todo ello valorado en el mercado ilícito en la cantidad de 124.333,69 euros.
A los folios 1, 2 y 3 de las actuaciones, consta el oficio policial, firmado por la Guardia Civil, en donde se solicita la referida intervención telefónica, que se fundamenta en las investigaciones llevadas a cabo por dicha fuerza policial en averiguación de la procedencia de la fuente de aprovisionamiento de toxicómanos en las localidades de Miranda de Ebro, Medina de Pomar y Valle de Losa, en la provincia de Burgos, detectándose la presencia de un individuo que acude asiduamente al restaurante el Fogón (Miranda de Ebro), al restaurante Amparo (Berberana) y al bar El Molino (Medina de Pomar), sin relación alguna con los mismos, siendo tales lugares puntos de venta, y que fue identificado como Sixto , que utiliza varios vehículos, sin contar con recursos económicos, ni desempeñar actividad laboral alguna, y que tiene antecedentes policiales por tráfico de sustancias estupefacientes. Asimismo se detectan encuentros con otras personas, incluso en plena carretera, y otras veces visitas y contactos en la finca propiedad de su padre, razones por las cuales el Juzgado de Instrucción de Villarcayo número 1 (Burgos), dictó el Auto de fecha 26 de febrero de 2007 , acordando la intervención de su teléfono, a efectos de continuar con la investigación para averiguar la procedencia de la droga y sus posibles suministradores, dando como resultado final el que ya hemos dejado expuesto más arriba. Ciertamente son datos iniciales, pero suficientes para tal injerencia, en cuanto se han de valorar los antecedentes de citado Sixto , por hechos similares de narcotráfico, los encuentros y vigilancias, la carencia de medios de vida, la utilización de vehículos para su desplazamiento a lugares en donde no realiza consumición alguna, como fue detectado por los agentes de la Guardia Civil, la ausencia de cualquier relación con tales establecimientos, pues como dice el Ministerio Fiscal "a pesar de no tener actividad laboral hace ostentación de una desahogada capacidad económica", añadiéndose por el Fiscal que a dicha finca "acuden también con frecuencia personas que tras un breve contacto con Sixto abandonan el lugar, muchas de ellas relacionadas con el tráfico de drogas, hecho comprobado cruzando información con otras unidades de la Guardia Civil", todo lo cual hace suponer indiciariamente que se trata de contactos relativos al suministro de sustancias estupefacientes, y la investigación ha de avanzar por interceptar la vía de comunicación entre los partícipes de tal delito, esto es, la vía telefónica, que es el medio utilizado para concertar encuentros, contactos y ventas o suministros, como es sobradamente conocido, encontrándose la investigación en un estadio en que no es posible avanzar por otros medios menos gravosos para los derechos del afectado.
Posteriormente se solicitó con fecha 7 de marzo de 2007 la intervención de un tercer teléfono, también de titularidad de Sixto , y en el Auto de fecha 8 de marzo, se añaden datos objetivos que demuestran que el delito se está cometiendo, dadas las conversaciones ya intervenidas, y el propio elemento de la tenencia de tres teléfonos para sus comunicaciones, lo que igualmente resulta sospechoso, pues parece obvio que para mantener una línea móvil de comunicación no es preciso más que un terminal.
En consecuencia, procede la desestimación de este motivo, y con él, de su entero recurso, pues las conversaciones intervenidas son suficientemente reveladoras de su actividad de venta de sustancias estupefacientes, no habiendo sido reprochado este aspecto por el ahora recurrente.
Recurso de Sixto
CUARTO.- En su primer motivo, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente, invocando diversos informes médicos y toxicológicos, trata de poner de manifiesto su ansiedad por el consumo de drogas, lo que incidiría en su imputabilidad. Tales documentos e informes han sido analizados por la Sala sentenciadora de instancia la cual le ha concedido una atenuante analógica de drogadicción, una vez que en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia recurrida se analizan todos los aludidos informes médicos, especialmente el informe médico forense (folios 735 y siguientes de la causa), el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el del Servicio de Atención Primaria del Sacyl (folio 271), teniendo en cuenta que al plenario comparecen tanto el médico forense Dr. Aurelio , como la perito Doña Antonieta , esta última mediante videoconferencia, igualmente se tuvo en consideración el informe del Dr. Florentino , sobre ciertas alucinaciones, por la pérdida de un animal (un perro), que causó una fuerte depresión al ahora recurrente, y en suma, todo ese material fue analizado con racionalidad por el Tribunal sentenciador, concediendo la meritada atenuante analógica, por lo que este motivo no puede prosperar, ni en consecuencia el siguiente, en donde pretende el autor del recurso la estimación de tal atenuante como muy cualificada. Tendremos en consideración, no obstante, tales elementos para la adecuada dosificación de la respuesta penal, al aplicar el nuevo marco punitivo que se instaura con la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio.
QUINTO.- Los motivos tercero y cuarto, en cuanto que tratan de combatir la operación de individualización penológica, carecen hoy de fundamento y objeto, en tanto que, como ya hemos anunciado, ha de proceder esta Sala, al aplicar el nuevo marco punitivo que se instaura con la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, a adaptar tal penalidad, como ha interesado el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional.
La Sala sentenciadora de instancia impuso a Pedro y Alonso la pena mínima de tres años de prisión como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, junto a una multa, penalidades mínimas que no pueden ser modificadas por la entrada en vigor de aludida modificación legislativa.
Ahora bien, a Sixto le individualizó la respuesta penal en seis años de prisión y multa, a pesar de que concurría la atenuante de drogadicción, en función de los elementos interpretativos que tuvo en consideración el Tribunal sentenciador, sustancialmente la clase y cantidad de las sustancias estupefacientes a él incautadas.
Como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia, "si el Tribunal le impuso la pena de 6 años, es decir, la pena en la mitad inferior de la señalada en el tipo que iba de 3 años a 9 años, es necesario y obligado proceder a la adaptación penológica al actual marco punitivo que va de 3 a 6 años de prisión, de manera que la mitad inferior de la misma va desde los 3 años a los 4 años y medio". Dentro de esa franja, y atendiendo a sus condiciones subjetivas que han determinado la concesión de una atenuante, y a la cantidad y variedad de droga ocupada, así como a su protagonismo en la trama criminal, es procedente, sin situarla en la máxima expresión de tal mitad inferior, acercarse a ella, imponiéndole cuatro años de prisión y la propia multa ya decretada en la instancia.
En este sentido, estimaremos el recurso, y procedemos a dictar segunda sentencia.
SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), salvo a Pedro , al que se le imponen las costas procesales, dada la íntegra desestimación de su reproche casacional.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Sixto , contra Sentencia núm. 45/2010, de 22 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Pedro contra Sentencia núm. 45/2010, de 22 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de Villarcayo instruyó sumario núm. 1/2008 por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud contra Sixto , con DNI núm. NUM009 , hijo de Francisco y de María Dolores, nacido el 21 de agosto de 1968, natural y vecino de Bilbao, Pedro , con NIE núm. NUM010 , hijo de Juan Alberto y de Eloísa, nacido el 27 de noviembre de 1974, natural de Ecuador y vecino de Bilbao, Juan María , con DNI núm. NUM011 , hijo de Francisco y de María Dolores, nacido el 30 de junio de 1972, natural y vecino de Bilbao, Alonso , con DNI núm. NUM012 , hijo de José María y de Herminia, nacido el 4 de octubre de 1966, natural y vecino de San Sebastián, Carmelo , con DNI núm. NUM013 , hijo de Rafael y de Dolores, nscido el 24 de mayo de 1973, natural y vecino de Miranda de Ebro (Burgos), y Ernesto , con DNI núm. NUM014 , hijo de José y de Gertrudis, nacido el 28 de septiembre de 1977, natural y vecino de Vitoria (Álava), y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha 22 de junio de de 2010 dictó Sentencia núm. 45/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados Sixto y Pedro , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de individualizar la respuesta penológica de Sixto , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, e idéntica pena de multa, responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por su impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas procesales de la instancia.
Que debemos condenar y condenamos a Sixto como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión , e idéntica pena de multa , responsabilidad personal subsidiaria de tres meses por su impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y costas procesales de la instancia. En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 392/2013, 14 de Febrero de 2013
...de proporcionalidad ( STC 49/1999, FJ 7; 138/2001 , FJ 3; 165/2005 , FJ 4; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ). ( STS 375/2011, de 25 de abril ). En la sentencia ya es objeto de análisis la diligencia de intervención telefónica. Y en relación con las cuestiones planteadas en el re......