STS 311/2011, 25 de Abril de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2861 |
| Número de Recurso | 2074/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 311/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 23 de julio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Jose Ignacio , representado por el procurador Sr. García Montes y como parte recurrida la Junta de Andalucía por la menor Africa representada por la Letrada de la Junta. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 13 de Sevilla instruyó sumario 1/2008, por delito de abuso sexual y corrupción de menores a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusadora particular Africa defendida por la letrada de la Junta de Andalucía contra el acusado Jose Ignacio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "La menor Africa , nacida el 22 de junio de 1993, se encontraba en situación de desamparo y desprotección al menos desde el día 21 de junio de 2001, por lo que la Comisión Provincial de Protección de Menores de Sevilla la declaró en situación de desamparo y acordó acogimiento por parte de la Consejería de Igualdad y de Bienestar Social por resolución de 10 de octubre de 2001, siendo ingresada en el centro de acogida inmediata "Toribio Velasco".- Por resolución de 3 de de octubre de 202[sic] se ordenó su traslado al Centro de Menores "Nuevo Futuro", del que se fugó junto a su hermano David, siendo hallada el 27 de agosto de 2003 en el domicilio de su hermana Dª María Ángeles, que convivía con su compañero sentimental, el procesado D. Jose Ignacio , en el domicilio sito en calle Centauro nº 4 de Sevilla, propiedad del acusado.- El 5 de noviembre de 2004 se concede a Dª Mª Ángeles la custodia de su hermana menor Africa .- Segundo. Un año después de convivir con el acusado, éste hasta que la menor abandonó ese domicilio en marzo de 2007, con la intención de satisfacer su apetito sexual hizo a la menor objeto de constantes requerimientos de tal carácter, aprovechando los momentos en que se quedaban a solas para tocarle los pechos, tocarle los genitales por debajo de la ropa interior, llegando a lograr hasta en 10 ocasiones que la menor le masturbase y en una, en que la menor contaba con 11 o 12 años, que le hiciese una felación.- Del mismo modo, la hacía sentarse junto a él para contemplar películas con contenido pornográfico, en muchas de las cuales participaban las menores, conservadas en el CD-R Sony 700 MB, que fue hallado en la entrada y registro practicada en el domicilio anteriormente indicado en fecha 15 de abril de 2008. En otras ocasiones, el procesado proponía a la menor realizar dichas actividades sexuales, para grabarlas y trataba de convencer a Africa para que participasen amigas suyas, también menores, o su hermana Belinda.- Tercero. El procesado fue operado en el mes de marzo de 2007 por lo que la menor se fue a vivir a casa de su abuela, no volviendo al domicilio del procesado e interponiendo la denuncia de los hechos relatados en el anterior hecho probado el 12 de abril de 2007.- Como consecuencia de lo anterior, la menor, el 12 de abril de 2007, se decidió a denunciarlo.- A causa de la denuncia la menor Africa ingresó en el centro de acogida "Santa Teresa de Jesús", del que se fugó el 14 de julio de 2007.- Cuarto. El acusado, que carece de antecedentes penales estuvo privado de libertad por esta causa desde el 16 de abril de 2008 hasta el 3 de julio de 2008. Por auto de 3 de julio de 2008 se acordó medida de alejamiento que prohibe al acusado acercarse a menos de 300 metros a la menor Africa y de comunicar con ella de cualquier modo."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Jose Ignacio del delito de exhibicionismo del que venía siendo acusado y del delito de abusos sexuales con carácter continuado del artículo 181 Cpenal, con declaración de la mitad de las costas de oficio.- Condenamos a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181 y 182 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la menor Africa o al domicillo en que ésta resida a una distancia inferior a 300 metros o a comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años, privaciónd el derecho a ejercer la guarda y custodia sobre cualquier menor en el plazo de 6 años.- Condenamos a D. Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de corrupción de menores a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial apra el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a ejercer la guarda y custodia sobre cualquier menor en el plazo de 5 años (art. 192.1 y 2 Cpenal).- Le imponemos el pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular.- Abónese al acusado, en su caso, los días que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento del acusado respecto a la menor Africa en tanto no sea firme esta sentencia.- En pago de responsabilidades civiles, D. Jose Ignacio Jose Ángel indemnizará a Africa en la cantidad de 30.000 euros por los daños morales, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 850.1 Lecrim por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba.- Segundo. Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim por infracción de ley , por indebida aplicación de los artículos 181 y 182 del Código penal como delito continuado.- Tercero . Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba.- Cuarto . Impugna la cuantía de la indemnización sin articular el motivo.-
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- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto ambos se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de abril de 2011.
Primero . Bajo el ordinal tercero, al amparo del art. 849,2º Lecrim se afirma que la Audiencia ha valorado la prueba con error, por considerar que la denunciante lo más que dijo es que había chupado el pene al acusado, lo que -al entender del que recurre- sería compatible con la ausencia de penetración, es decir, de introducción de ese miembro en la boca de la primera. En apoyo de esta afirmación se refiere al contenido de las declaraciones, de las que resulta -dice- que la menor no habló nunca de felación. Por otra parte, se hace hincapié en la existencia de enfrentamientos de esta última con el denunciado, debidos a las pretensiones de la misma en materia de horarios de salida sobre los que, no obstante su edad -se afirma también- tomaba sus propias decisiones.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Lo primero que hay que decir es que, ostensiblemente, el planteamiento del motivo no se ajusta a este canon, en el que se expresa la más correcta inteligencia del precepto citado, que sirve de cauce al motivo. Y es que lo suscitado tiene realmente que ver con la aplicación del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio; pues la objeción consiste en que la condena por el abuso con penetración se habría dado, a juicio del que recurre, en ausencia de presupuestos probatorios. Precisamente, para tratar de demostrarlo, se refiere en detalle al contenido de las declaraciones, en un examen en el que quiere le siga la sala.
La invocación del derecho a la presunción de inocencia como vulnerado, obliga a comprobar, no simplemente si existen medios de prueba que hubieran sido puesto en juego, sino, más en concreto, si en el cuadro probatorio, visto primero en el detalle y luego en el conjunto de sus elementos integrantes, concurre prueba que pruebe , en virtud de una racional atribución de sentido a los correspondientes elementos de juicio.
Para que tal examen pueda hacerse en el juego de los recursos, y, aquí, en el de casación, es imprescindible que la sentencia de instancia contenga, con la objetividad y expresividad necesarias, una exposición suficiente de las distintas aportaciones probatorias, previa a su evaluación.
Pues bien, se trata de ver si en la que ahora se examina se ha dado o no respuesta a tal exigencia.
El examen de los fundamentos primero a tercero de la sentencia, que recogen la parte del discurso de la sala relativo al cuadro probatorio pone de manifiesto que, en realidad, la sentencia carece prácticamente de información al respecto. En efecto, pues contiene consideraciones de índole muy general sobre la exigencia de que, en casos del género del que aquí se trata, la odiosidad de la conducta reprochada no lleve a un recorte de las garantías, y también otras sobre los tópicos parámetros jurisprudenciales relativos a la valoración de las declaraciones inculpatorias de la víctima. Consta alguna imprecisa alusión a la coherencia de las distintas manifestaciones de la denunciante que se dicen corroboradas, pero de cuyo contenido nada se aporta; también hay algunas referencias al juicio pericial sobre la veracidad de las mismas; y, en fin, con idéntica esencial abstracción del contenido de lo manifestado, se expresa alguna valoración negativa sobre lo dicho por el acusado con pretensiones exculpatorias.
Ahora bien, todas estas consideraciones no pasan de ser apreciaciones de síntesis, que se mueven sobre el más absoluto vacío de datos, de modo que la lectura de las mismas no permite saber de dónde ha extraído la Audiencia la convicción que plasma como hechos probados. Cabe concluir que existen declaraciones de la denunciante de sentido inculpatorio y otras, de opuesto signo, del denunciado, pero no cuál fue el contenido concreto de unas y otras; ni, desde luego, por qué han sido evaluadas del modo que sugiere el relato de lo que el tribunal considera realmente acontecido.
Así las cosas, cuando el recurrente rechaza la imputación de haber obligado a la denunciante a que le hiciera una felación, sucede que no hay nada en la sentencia que permita formar criterio ni sobre lo mantenido por la sala de instancia al respecto, ni sobre lo que se objeta en el motivo a examen. De este modo, para saber a qué atenerse y llegar a una conclusión, este tribunal tendría que acudir directamente al examen de la documentación sobre la prueba, subrogándose en el papel de la Audiencia, algo que, obviamente, no cabe.
Es cierto que el motivo no aparece directamente formulado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de justificación del tratamiento dado a la prueba; pero en su desarrollo si figura una pretensión, implícita pero clara, en tal sentido, cuando el recurrente se pregunta de dónde en concreto obtuvo la Audiencia su convicción inculpatoria.
Pues bien, es una pregunta que ciertamente no tiene respuesta en la sentencia, pues lo que en ella se expresan como conclusiones, por la falta de datos probatorios de sustento, constituyen verdaderas peticiones de principio, ya que dan por supuesto lo que el juzgador de instancia tendría que explicar y no explica. Esto es: de donde ha extraído, en cada caso, su convicción . Que, no puede perderse de vista, en los hechos aparece desgranada en una serie de vicisitudes, cada una de las cuales -por ser penalmente relevantes- tendría que estar dotada de su propio soporte probatorio.
Como se lee en STC 139/2000, de 29 de mayo , "los tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados", que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 117/2000, de 5 de mayo ) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985, de 21 de octubre , 169/1986, de 22 de diciembre , 44/1989, de 20 de febrero , 283/1994, de 24 de octubre , 49/1998, de 2 de marzo ), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986, de 21 de abril , 63/1993, de 1 de marzo ), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985, de 28 de octubre , 151/1990, de 19 de octubre ) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre , 41/1991, de 25 de febrero , 283/1994, de 24 de octubre , por todas)". Y, por lo expuesto, resulta patente que la sentencia a examen no se ajusta a este canon.
Por tanto, es claro que se ha incumplido el deber que impone el art. 120,3 CE , que, en efecto, es una implicación del derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comprende el derecho a conocer el preciso fundamento del fallo condenatorio, también en materia de hechos. Y el quebrantado es un deber en el que, ya se ha dicho, esta sala no puede sustituir a la Audiencia, a la que corresponde el examen original de la prueba. Por ello, tiene que estimarse el motivo, en el sentido de devolver la causa a la Audiencia Provincial, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la valoración de la prueba de los hechos.
Conviene, en fin, subrayar que lo que demanda el imperativo constitucional de referencia, que es lo que ahora se pide a la Audiencia, no es una suerte de motivación diabólica , de imposible cumplimiento, sino algo que, a más de necesario, es perfectamente realizable. En efecto, pues salvo que la misma hubiera decidido en una directa y exclusiva apreciación de conjunto, o, dicho coloquialmente, como en virtud de un sexto sentido y sin hacer objeto de análisis al material probatorio puesto a su disposición, algo en absoluto aceptable y que no cabe presumir, habrá tenido presentes toda una serie de elementos de juicio de distinto signo, sopesados primero en su valor individual y luego valorados en su interrelación. Pues bien, se trata de que ese trabajo ad intra seguramente existente tenga la imprescindible proyección ad extra . Porque nada mejor que la prueba de la escritura permite a los tribunales verificar la calidad discursiva de sus argumentos; y porque tal es la única manera de que los afectados por la sentencia conozcan la razón de ser del fallo que tanta relevancia tiene para ellos.
Segundo . La estimación del motivo precedente en el sentido que consta hace que no quepa entrar en este momento en el examen de los restantes.
Estimamos el recurso de casación por vulneración de derecho fundamental interpuesto por la representación de Jose Ignacio contra la sentencia de la Sección Séptima Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 23 de julio de 2010 que le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Procédase a devolver la causa a la Audiencia Provincial, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la valoración de la prueba de los hechos.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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