STS 235/2011, 9 de Marzo de 2011

1. Condenado Fermín por un delito continuado de abusos sexuales sin penetración en la persona de Alicia , por un delito continuado de abusos sexuales sin penetración en la persona de Isidora , por un delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual respecto a Isidora y por dos delitos continuados de amenazas no condicionales respecto a Alicia y a Isidora , deduce el acusado un primer motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE ), por "errónea, absurda e irracional valoración de la prueba".

   El ámbito del control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba de cargo razonablemente suficiente, si esta prueba ha sido a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción constitucional u ordinaria, y si , en la ilación, que ha de exponer el Tribunal a quo, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 3/.3/2002 y 3/11/2005 , TS.

   Y la Jurisprudencia admite la habilidad de la declaración o exploración de la supuesta víctima para enervar la presunción de inocencia, y viene aportando una pluralidad de criterios para facilitar la evaluación por los jueces: ausencia de móviles espúreos, cuales enemistad u obtención de ventajas; prontitud, persistencia, coherencia y ausencia de contradicciones; existencia de elementos externos de corroboración. Véanse sentencias de 28/2/2005 y 24/7/2000 , TS.

   La Audiencia se funda en los testimonios de las menores, separando los relativos al apartado fáctico séptimo porque su fuerza aparece debilitada en razón a los factores que expone.

   Consisten esos factores en que, a partir de determinados momentos, las víctimas modifican agravatoriamente sus versiones y que, respecto a esas versiones modificadoras, hay ausencia de corroboraciones y presencia de contradicciones, que la Audiencia especifica minuciosamente y que tenemos ahora, sin perjuicio de lo que digamos al tratar de otro recurso, por reproducido.

3. Los Tribunales pueden necesitar la ayuda de peritos en Sicología acerca de la credibilidad de los testimonios de las víctimas, sobre todo cuando se trate de niños. Aunque ello no excluya que la última depuración pertenezca a la función propia de los magistrados. Véanse sentencias de 26/4/2005 y 28/9/2006 , TS.

   Pues bien, y siempre refiriéndonos a los apartados fácticos primero a sexto, hallamos que la Audiencia toma en cuenta los dictámenes de sicólogos y siquiatras que apoyan la fiabilidad de los testimonios de las niñas. Así la sicóloga clínica Sra. Emma , respecto a Alicia , concluye que la niña no miente; la sicóloga clínica Sra. Teresa , respecto a Isidora , concluye que su testimonio resulta auténtico; el siquiatra Sr. Teresa , respecto a Isidora , dictamina que no cree que hay fabulado; la Sra. Margarita , especialista en Siquiatría legal, respecto a Alicia , expone que la impresión fue de total veracidad; los sicólogos del SAP, concertado con el Instituto ESPILL, respecto a Alicia y a Isidora , dictaminan que éstas son veraces. Además de que los informes se refieren a la compatibilidad entre la situación síquica de la niña y de la adolescente con los pormenores sexuales que ellas declaran.

   A lo que añade la Audiencia que el acusado confiesa parcialmente en el juicio. Así dice que una vez se quedó a solas con Isidora , se masturbó delante de ella, en otras siete u ocho ocasiones le enseñó el miembro, escribió a Isidora ocho o nueve cartas; que a Alicia sólo le rozó la pierna en una ocasión sin saber el propósito, y en otra ocasión le cogió la mano y se la acercó a su pantalón, pero ella se apartó y le dijo "ya está bien".

3. Objeta el recurrente que en la sentencia hay contradicción entre estimar probados unos hechos y el no estimar probados los del apartado séptimo; mas la Audiencia explica razonadamente tal diferenciación.

   Aduce el recurrente Fermín que numerosos testigos directos afirman que han vistos entrar y salir de la casa de aquel a las niñas y que Fermín se encontraba trabajando a las horas lectivas de las menores; pero ello no se opone a los relatos de la víctima.

   Específicamente, en orden a las amenazas, objeta el recurrente que la Audiencia ha interpretado mal la frase "Has de saber que yo aquí no juego mucho, ten cuidado con lo que dices o lo que haces porque si no a mi...me espera de lo malo lo peor"; pues, arguye el recurrente, ese mal iba referido a él, no a Isidora . Pero, aparte de que la frase pueda encerrar una intimidación, las amenazas aparecen a lo largo de las declaraciones de las menores, cuya fiabilidad hemos ya tratado. Y, en cuanto a la identificación de los colegios aludidos, no se muestra como trascendente en el contexto de las narraciones.

   En contra de lo que sostiene el recurrente Fermín , no puede apreciarse que la evaluación llevada a cabo por la Audiencia respecto a la desvirtuación de la presunción de la presunción de inocencia sea errónea o absurda o irracional.

4. El segundo motivo del recurrente Fermín , deducido al amparo del 5.4 LOPJ, vuelve sobre haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, ahora, dice, en relación con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales ínsito en el derecho a la defensa de los arts. 24 y 120.3 CE .

   Desde luego que el derecho a la presunción de inocencia es vinculable con la tutela judicial, en su faceta de motivación de las resoluciones judiciales, y con el derecho a la defensa, arts. 24 y 120.3 CE , pero en el presente recurso la delimitación del motivo segundo no difiere substancialmente de la del primero, por lo que debemos, remitirnos o la ya expuesto.

5. El tercer motivo ha sido invocado al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 169.2 CP en relación con el art. 74. Pero, antes, hemos de examinar el motivo cuarto de Fermín , deducido por el cauce del art. 849.2º , porque, se aduce, que la Audiencia ha incurrido en error cuando declara probado que Fermín amenazó de muerte a Isidora diciendo a ésta que no contara nada ya que "podía pasar de lo malo a lo peor".

   Parece invocar, el recurrente como elementos de contraste, la nota manuscrita por Isidora , que la sicóloga Sra. Teresa unió a su informe del 11/11/2003.

   La doctrina de esta Sala en relación al error en la apreciación de la prueba tiene señalada -véanse sentencias de 28/3/2004 y 5/6/2003 - la exigencia, para la estimación del motivo, de que: a) los documentos acrediten un dato relevante para el fallo, b) los documentos hayan sido contradichos o ignorados injustificadamente en la relación fáctica de la sentencia, c) aquella acreditación se derive con literosuficiencia y de la función de los documentos, sin acudir a argumentaciones más o menos complejas y no inherentes a literalidad, d) el resultado acreditatorio de esos documentos no haya quedado desvirtuado mediante otros medios probatorios.

   Y equipara el informe pericial a los documentos -véanse sentencias de 29/3/2004 y 4/3/2004 , TS- si existe un solo o varios coincidentes, no se han practicado otros medios probatorios que los desvirtúen, el factum los contradice o los olvida sin explicación razonables.

   La frase mencionada está recogida en el factum y la sentencia no se aparta del informe sicológico emitido por la Sra. Teresa . Además la sentencia no recoge el cuestionario en que el giro se encuentra transcrito por Isidora sino como un factor más, no como decisivo, en la apreciación probatoria a que se refiere, estructurada alrededor de los testimonios de las menores.

6. Regresando al tercer motivo de Fermín , deducido en el cauce del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art. 169.2 CP , hemos dejado sentado que no hay razón para modificar el factum; el cual, consiguientemente y con arreglo al art. 884 LECr . ha de ser ahora respetado.

   Pues bien, ese factum refleja que Fermín exteriorizó, con palabras o gestos, en un pluralidad de ocasiones, a Alicia y a Isidora , intimidaciones contra la vida de ellas. Lo que, atendidas las circunstancias de la situación recíproca entre el acusado y las intimidadas, determina al menos la inclusión de los hechos en sendos delitos del art.169.2º CP en relación con el art. 74 .

7. Desestimados todos los motivos invocados por Fermín , procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar a ese recurso e imponerle sus costas al recurrente, incluidas las de la Acusación Particular.

   RECURSO DE Inmaculada Y DE Isidora .

8. Se hace necesario de entre los motivos esgrimidos por la Sra. Inmaculada , madre de Alicia , y la Sra. Isidora , examinar en primer lugar el tercero, deducido amparo del art. 849.2º LECr ., porque de su resultado dependerá el mantenimiento o no del factum, con repercusión en los motivos concernientes a la infracción de preceptos substantivos.

   Se reputa como error en la apreciación de la prueba el que la Audiencia no haya considerado probados los hechos expuestos en el apartado séptimo del relato fáctico; y citan las recurrentes, como elementos de contraste, declaraciones de las niñas, declaraciones de las madres, declaraciones del acusado y "demás pruebas obrantes en autos", las que por su naturaleza o por su generalidad no pueden ser incluidas en el art. 849.2º ; y también citan los siguientes informes periciales:

1. - Informe Psicológico elaborado por Dña Emma , Psicóloga Clínica Col. Nª 3109 P.V. Tomo I, folios 24-25.

2. - Informes Psicológicos, Dña Teresa , Psicóloga Clínica PV-3198, Tomo I, folios 33 a 45, y folio 162 a 173; Tomo IV, folios 318 a 347.

3. - Informes Médico Psiquiátrico de Isidora , elaborado por Dr. D. Plácido , en fecha 6 de septiembre de 2004, Tomo I, folios 52-53; Tomo II, folios 146 a 149.

4. - Informe Psiquiátrico elaborado por la Dra. Margarita , Col. Nª 6479, Tomo IV, folios 526 a 553.

5. - Informe Psicológico elaborado por el Servicio de Atención Psicológica del Servicio del Menor de la Consellería de Benestar Social concertado con el Instituto de Psicología, Sexología y Medicina ESPILL, Tomo IV, folios 220 a 242.

6. - Informe Psicológico elaborado por el Servicio de Atención Psicológica del Servicio del Menor de la consellería de Benestar Social concertado con el Instituto de Psicología, Sexología y Medicina ESPILL, Tomo IV, folios 243 a 265.

7. - Informe Médico Forense de 17/11/2007, Médico Forense D. Jose Luis , respecto de Isidora (Tomo V. folio s/nº).

8. -Informe Médico Forense de 17/11/2007, Médico Forense D. Jose Luis , respecto de Alicia (TOMO v. FOLIO S/Nº).

   Pero en la explicación de la Audiencia no ha sido olvidado informe alguno de los traídos a colación y el Tribunal a quo no se ha apartado arbitrariamente de lo que aparece en aquellos dentro de su literalidad.

9. El motivo primero de la Acusación Particular ha sido deducido, al amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación de los arts. 147.1º y 148.3º CP , en orden a las lesiones síquicas.

   Desde luego que la Audiencia relata con detalle las secuelas síquicas que a Alicia y a Isidora determinaron los actos llevados a cabo por Fermín y que en el factum se relatan. Pero, mientras a las lesiones corporales la Jurisprudencia del TS se muestra proclive a su punición diferenciada con los abusos o las agresiones sexuales, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala acordó, el 10/10/2003, que: "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas en el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil" .

   Y ese acuerdo ha sido seguida en sentencias posteriores de la Sala -Sentencias de 7/10/2004 y 10/11/2008 - tanto para los abusos como para las agresiones sexuales. Sin que en el presente caso aparezca dentro del relato fáctico factores extraordinarios a los efectos que ahora nos ocupan.

10. El motivo segundo de la Acusación Particular ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr . por "inaplicación del art. 187.1º del Código Penal ".

    En el inciso final del apartado tercero de las hechos probados se narra que Fermín "con idéntico propósito de satisfacer sus deseos sexuales, efectuó tocamiento en el pecho, vagina y nalgas de la menor Isidora y tras bajarse los pantalones y calzoncillos se masturbaba en presencia de la misma, lo que ocurrió en multitud de ocasiones en el garaje de la vivienda del acusado o en el balcón de la misma, llegándole a ofrecer diversas cantidades de dinero, entre 25 y 100 euros, o le ofrecía la posibilidad de llamar por teléfono, por acostarse con él y que le permitiera chuparle sus partes íntimas aunque no consta que el acusado alcanzara sus deseos".

    En el escrito de conclusiones definitivas, la Acusación Particular comprendió un delito continuado de inducción a la prostitución de menores de los artículos "187-1" del CP , concerniente al hecho de que "en las mismas fechas y con el objeto de obtener sus favores sexuales el procesado Fermín ofreció a la menor Isidora sumas de dinero entre 25 y 100 euros y en más de una ocasión les ofreció costear sus llamadas telefónicas por tocarles sus partes"; delimitación fáctica que coincide pericialmente con el apartado tercero de la sentencia. Y, en las conclusiones definitivas de dicha Acusación, también se comprenden dos delitos continuados de prostitución de menores de los arts. 187 y 188.3 CP, relativos a hechos ubicados en el apartado séptimo de la sentencia.

    Debe prescindirse ahora de cualquier valoración de los hechos ubicados en el apartado séptimo de la Audiencia, por cuanto hemos dejado sentada su consideración como no probados.

    En cuanto al a valoración jurídica de los hechos ubicados en el apartado tercero, ha de tenerse en cuenta que:

    1. La audiencia ha condenado a Fermín por esos hechos como autor además del delito de abusos sexuales, de uno continuado de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en los arts. 185 y 74 CP .

    2. Al tiempo de los hechos no se comprendía en los capítulos IV y V del título VIII un cláusula concursal acumulativa como la que, tras la LO 5/2010, aparece en el número 5 del artículo. 187 CP : "las penas señaladas se impondrán en su respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad e indemnidad sexual cometidas sobre los menores o incapaces".

    3. Antes de la redacción dada por la LO 5/2010, en el art. 187.1 no se comprendía el inciso último: la misma pena se impondrá al que solicita, o acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa , una relación sexual con persona menor o incapaz.

    En consecuencia, y recordando que no nos hallamos en el relato fáctico del apartado séptimo, el aplicar a los hechos tal y como son narrados en el apartado tercero, además de los arts. 181.1, 2 y 4 en relación con el 180.1, 3ª y el 74 CP, y del art. 185 en relación con el 74 CP, el 187.1 en su faceta de inducción a la prostitución y respecto a relaciones que no exceden del ámbito sujeto activo-víctima, implicaría substancialmente una vulneración del principio non bis idem. La punición por los dos primeros delitos abarcaría todo el desvalor jurídico el la conducta de Fermín , en relación con la libertad y al indemnidad sexual objetos de la tutela penal del delito de abusos sexuales.

    En consecuencia, y recordando que no nos hallamos en el relato fáctico del apartado séptimo, el aplicar a los hechos tal y como son narrados en el apartado tercero, además de los arts. 181, 2 y 4 en relación con el 180.1, 3ª y el 74 CP, y del art. 185 en relación con el 74 CP, el 187.1 en su faceta de inducción a la prostitución y respecto a relaciones que no exceden del ámbito sujeto activo-víctima, implicaría substancialmente una vulneración del principio non bis in idem. La punición por los dos primeros delitos abarcaría todo el desvalor jurídico de la conducta de Fermín , en relación con la libertad y la indemnidad sexual objetos dela tutela penal.

11. Desestimados todos los motivos del recurso interpuesto por la Acusación Particular, debe, con arreglo al art. 901 LECr ., declararse no haber lugar a ese recurso, con imposición de sus costas a las personas que lo han promovido.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Fermín contra la sentencia dictada, el 2/7/2010, por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera , en proceso sobre delitos contra la libertad y la indemnidad sexual y de amenazas. Y se imponen al recurrente las costas de su recurso, incluidas las de la Acusación Particular.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción legal, ha interpuesto la Acusación Particular, integrada por Dña Inmaculada y Dña Isidora , contra aquella sentencia. Y se imponen a esas recurrentes las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.