SAP Vizcaya 562/2006, 22 de Diciembre de 2006
| Ponente | MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APBI:2006:2347 |
| Número de Recurso | 276/2005 |
| Procedimiento | Rollo menor cuantía |
| Número de Resolución | 562/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 5ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016666
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-00/008723
R.menor cuantía 276/05
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)
Autos de J.menor cuantía 167/00
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Recurrente: ALLMOVIL DE TELEFONIA S.L.
Procurador/a: MARTA EZCURRA FONTAN
Abogado/a: BERNARDO FRANCISCO PEREZ FERNANDEZ
Recurrido: TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A.
Procurador/a: MARIA DOLORES DE RODRIGO Y VILLAR
Abogado/a: ILEGIBLE...............................
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SENTENCIA Nº 562/06
ILMOS. SRES.
D/Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D/Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
D/Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a veintidós de diciembre de dos mil seis.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridada que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio declarativo de Menor Cuantia, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº dos de Bilbao y del que son partes como demandante ALLMOVIL DE TELEFONIA S.L., representada por la Procuradora Doña Mara Ezcurra Fontan y dirigida por el Letrado Don Bernardo Perez Fernandez y como demandado TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A., representada por la Procuradora Doña Mª Dolores de Rodrigo Villar y dirigida por el Letrado Don Juan Pablo Nieto Mengotti, siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de febrero de 2005, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:"FALLO":
Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la mercantil ALLMOVIL DE TELEFONIA S.L, representada por la Procuradora Sra. Ezcurra, contra la mercantil TELEFONICA SERVICIOS MOVILES S.A, representada por la Procuradora Sra. De Rodrigo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición al actor de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelacion por la representación de ALLMOVIL DE TELEFONIA S.L., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo, señalandose para votación y fallo del recurso el día 31 de octubre de 2006.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo eldel palzo para dictar resolución por la acumulación de asuntos de preferente resolución.
La representación de ALLMOVIL DE TELEFONIA S.L., apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita su revocación en el sentido de que se estime integramente la demanda, argumentando, en sintesis, que el contrato que ligaba a las partes no era de destribucción exclusiva, sino de agencia, siendo la unica exclusividad establecida en el contrato que Allomovil de Telefonía S.L., solo podía vender los productos Movistar y en el clausulado del contrato no se habla en ningun momento de que el agente deba asumir el riesgo y ventura de las operaciones realizadas, ni tampoco se habla de monopelio de productos ni de determinado territorio asignado al efecto ni de pacto de exclusividad frente a otros posibles distribuidores, no habiendo probado la demandada que la resolución del contrato efectuada lo haya sido conforme a derecho, el contrato suscrito no incluia la modalidad prepago (packs), existiendo diferencias claras entre el Servicio Movistar y el Pack movistar activa, no apareciendo en el contrato suscrito apartado alguno correspondiente a Pack o prepago, teniendo dicho contrato todas las características de un contrato de adhesion, la sentencia vulnera los artículos 610 y siguientes y el artículo 632 de la LEC en cuanto a las periciales practicadas, pues la unica pericial genuina practicada es la realizada por el economista auditor Don Serafin, mientras que los informes de Deloitte & Touche se realizarón cinco meses y un año despues de realizada la resolución unilateral y con posterioridad a la interposición de la demanda de Allmovil y además el perito judicial ha manifestado claramente que Deloitte concluye respecto al fraude de Allmovil, está acreditada la parcialidad del Sr Francisco, que en similares juicios ha depuesto siempre a favor de la demandada, la sentencia infrinje tambien el artículo 217 de la LEC, pues se ha demostrado la existencia de un contrato que no incluye los packs activa, se ha acreditado la generacion de ventas y beneficios no solo para la apelante sino para TSM, beneficios que aún hoy se siguen generando en concepto de clientela, consta de resolucion unilateral del contrato, y el derecho de Allmovil al haber actuado de buena fe y el importe a...
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ATS, 24 de Febrero de 2009
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