SAN, 11 de Mayo de 2011
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2112 |
| Número de Recurso | 501/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a once de mayo de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha
promovido Tracman , S.L. , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Isabel Campillo García, frente a la
Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de
la Competencia de fecha 22 de julio de 2009, relativa a sanción, siendo la cuantía del presente recurso de 159.390 euros.
PRIMERO : Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Tracman, S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Isabel Campillo García, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 22 de julio de 2009, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución que nos ocupa.
SEGUNDO : Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
TERCERO : Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día diez de mayo de dos mil once.
CUARTO : En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 22 de julio de 2009, por la que se declara a la actora autora de la infracción tipificadas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 .
La parte dispositiva de la resolución que nos ocupa establece:
"PRIMERO .- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la realización de una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en su apartado c), consistente en un reparto del mercado del hormigón premezclado en Cantabria desde marzo de 1993 hasta marzo de 2003 en el que han participado y del que son responsables las empresas CANTERAS DE SANTANDER S.A.; ÁRIDOS Y HORMIGONES DEL DEVA, S.A.; HORMIGONES CÁNTABROS, S.A.; HONGOMAR S.A.; CANTERAS Y HORMIGONES QUINTANA; FERNÁNDEZ ROSILLO Y CIA, S.L.; HORMIGONES Y MINAS S.A. y TRACMAN, S.L., esta empresa los dos últimos años del antes citado periodo.
SEGUNDO.- . Imponer a CANTERAS DE SANTANDER S.A. una multa de seiscientos cuarenta y cuatro mil ciento ochenta euros (644.180); imponer a ÁRIDOS Y HORMIGONES DEL DEVA, S.A. una multa de ciento cuarenta y un mil novecientos setenta euros (141.970); imponer a HORMIGONES CÁNTABROS, S.A. una multa de setecientos ochenta y cinco mil treinta euros (785.030); imponer a HONGOMAR S.A. una multa de trecientos veintisiete mil novecientos euros (327.900); imponer a CANTERAS Y HORMIGONES QUINTANA una multa de trescientos trece mil ochocientos cincuenta euros (313.850); imponer a FERNÁNDEZ ROSILLO Y CIA, S.L. una multa de doscientos sesenta y un mil doscientos diez euros (261.210); imponer a HORMIGONES Y MINAS S.A. una multa de ciento ochenta y dos mil ochocientos veinte euros (182.820) e imponer a TRACMAN, S.L. una multa de ciento cincuenta y nueve mil trescientos noventa euros (159.390 ).
TERCERO.- Intimar a cada una de las empresas sancionadas a que se abstengan de realizar dicha conducta en el futuro.
CUARTO .- Imponer a cada una de las empresas sancionadas la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de la misma en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de información económica de dos diarios de información general de mayor circulación, uno nacional y otro de la Comunidad Autónoma Cántabra.
En caso de incumplimiento por parte de alguna empresa se impondrá una multa coercitiva de seiscientos Euros por cada día de retraso.
QUINTO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución. Las empresas sancionadas acreditarán y justificarán ante la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la Competencia el puntual y correcto cumplimiento de todo lo acordado y dispuesto en los apartados anteriores."
SEGUNDO : Los hechos declarados probados por la Resolución impugnada, y que, tras el análisis de lo actuado la Sala acepta como tales, pueden concretizarse en la siguiente afirmación de la Resolución impugnada:
"Tal y como detalla el Informe Propuesta, el conjunto de los documentos obtenidos por el SDC, inicialmente y en las dos inspecciones llevadas a cabo los días 27 de junio de 2006 y 27 y 28 de junio de 2007, prueba que las ocho empresas imputadas han estado directamente implicadas en un reparto de mercado. En este acuerdo de reparto de mercado, administrado por la sociedad AFACOR, cada empresa tenía atribuida una cuota de mercado. Las empresas informaban a AFACOR de sus operaciones de venta, consignando, para cada una de ellas, el cliente, el tipo de hormigón vendido, la cantidad de m3 servida, el precio de venta y el porcentaje de descuento otorgado al cliente. Con estos datos y sobre la base de una cifra de coste concertada, es posible calcular el beneficio que ha correspondido realmente a la empresa según sus ventas y el beneficio que le hubiera correspondido según la cuota de mercado asignada.
Cuando la diferencia es negativa el gestor atribuye a la empresa el derecho a ser compensada en dicha cantidad y cuando es positiva la obligación de pagar dicha suma a las demás. Se ha probado también que dichas compensaciones se han practicado mediante letras, que cada una de las empresas acreedoras libraba a cada una de las deudoras. De esta forma, el beneficio finalmente obtenido por una empresa determinada equivaldría al producto del beneficio total de la industria por el cupo asignado a dicha empresa.
La documentación también prueba que la cooperación entre empresas competidoras ha funcionado de forma realmente institucionalizada, con contactos e incluso la celebración de reuniones entre representantes de las empresas para organizar el reparto y atender a las situaciones peculiares que se pudieran presentar, como lo muestra la reacción del grupo ante la huelga de uno de los miembros, CANDESA. La información detallada de todas las operaciones es transparente para todos los participantes como demuestra la posesión por CANDESA de los listados descritos en el apartado 4.14.13.
El funcionamiento institucionalizado de este reparto de mercado ha favorecido la existencia de mecanismos de cooperación entre empresas y de intercambios de información. Hay prueba de la existencia de un contrato tipo (apartado 4.10) y de la administración por parte del gestor de listas negras de clientes, de manera que las empresas informaban a AFACOR de clientes a los que se debía prohibir el suministro por impago de deudas y éste distribuía la información entre las empresas (apartado 4.9 y apartado 4.1.8.2).
Ha quedado también probado que este acuerdo de reparto de mercado entre las ocho empresas imputadas ha operado, al menos, desde 1993 y se tiene prueba de su continuación hasta marzo de 2003. Hay evidencia de que un acuerdo de reparto similar (el llamado cupo oriental) ha seguido funcionando con posterioridad, si bien no se ha identificado claramente a las empresas actoras."
TERCERO : Tres son las alegaciones planteadas por el actor: a) prescripción de la infracción, b) caducidad del expediente, y c) proporcionalidad de la sanción.
El problema de la prescripción se plantea en los siguientes términos: el artículo 12 de la Ley 16/1989 , establece:
"1. Prescribirán:
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A los cuatro años, las infracciones previstas en este texto legal. El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido la infracción.
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A los cuatro años, las sanciones.
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La prescripción se interrumpe por cualquier acto del Tribunal o del Servicio de Defensa de la Competencia, con conocimiento formal del interesado, tendente a la investigación, instrucción o persecución de la...
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