SAN, 4 de Mayo de 2011
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2097 |
| Número de Recurso | 133/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de mayo de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 133/08 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA en nombre y representación de
NATIONALE NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSHAPIJ NV frente a la Administración General del Estado,
representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en
materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
La parte indicada interpuso, con fecha de 5/5/08 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 1/10/08, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 11/11/08 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dio traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado y a la parte actora quienes evacuaron en sendos escritos de conclusiones quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala de fecha 25/3/11, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 27/4/11 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad NATIONALE NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAASTSHAPPIJ N.V. la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de febrero de 2008, estimatoria parcial de las reclamaciones económico administrativas acumuladas ( R.G. 3594/05 y 1895/06) interpuestas contra acuerdo de liquidación dictado por el Jefe de la Oficina Nacional de Inspección de 22 de julio de 2005 en relacion al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1997 y 1999 y contra el Acuerdo del mismo órgano de 11 de abril de 2006, de imposición de sanción derivadas de la anterior liquidación, siendo las cuantias de 1.243.977,09 e y de 358.964,6 respectivamente.
La resolución impugnada, acuerda: " la estimación parcial de la reclamación interpuesta contra la liquidación en los términos de los fundamentos de derecho segundo a noveno y la desestimación de la interpuesta contra la sanción".
Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en el acta de disconformidad A02 nº 71010266 que en fecha 19 de mayo de 2005 se incoó al establecimiento permanente en España de la entidad recurrente y en la que se incrementan las bases imponibles declaradas en los siguientes conceptos e importes:
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No se ha demostrado que parte de las pensiones de empleados cargadas por la matriz a la sucursal española corresponde a empleados de esta última. Se consideran no deducibles únicamente los "concerkosten" incluidos en el concepto de "administrative and general expenses" por falta de acreditación documental.
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Considera la Inspección incumplido el art. 50 de la Ley 43/95 en la mputación de gastos de dirección y generales de administración por la matriz a su sucursal. La Inspección aplica a todos los gastos de esta naturaleza el criterio (cidra de negocios) y porcentaje aplicado por la entidad respecto de los gastos del departamento legal, el 0,51% del total de gastos de la matriz. No se considera deducible el exceso sobre tal porcentaje aplicado por la entidad, quien utiliza porcentajes distintos en función de la diferente naturaleza de los gastos imputados al establecimiento permanente (EP en adelante).
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Tanto ING ASSET MANAGEMENT B.V. como NATIONALE NEDERLANDEN LEVENS. MAATS. N.V. (matriz de la sucursal española) son propiedad indirecta y al 100% de ING VERZEKERING N.V., están pues vinculadas en los términos del at. 16.2 h) de la Ley 43/95 (participación indirecta de al menos el 25% del capital). Entiende la Inspección que las facturas trimestrales giradas por ING Asset management BV a la sucursal española por "Gastos gestión de inversiones" responden en realidad a "servicios de apoyo a la gestión" prestados entre entidades vinculadas, cuya deducción a efectos del impuesto exige contrato previo que especifique la naturaleza de los servicios a prestar y el método de distribución de los gastos conforme al art. 16.5 de la Ley 43/95. La Inspección no admite como tal contrato el que se le aportó el 22-12-04, fechado el 30-3-00, que entraba en vigor según sus propios términos el 1-3-97. Se trataba de un contralto firmado entre NN VIDA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAE e ING ASSET MANAGEMENT B.V.,en el que la sucursal española inspeccionada no era parte en absoluto.
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Provisión para responsabilidades dotada por insolvencia de una agente ( 8.711.252 pts) y para hacer frente a futuras responsabilidades derivadas de tal insolvencia ( 1.888.748 pts), estando el total importe de la dotación asegurado por hipoteca constituida en escritura pública de 7-9-97 y aún vigente a 31-12-98, por lo que no es deducible la dotación practicada conforme al art. 12.2 de la Ley 34/95 (LIS en adelante).
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En el cuarto trimestre de 1998 se carga la cantidad indicada por la matriz a su sucursal en concepto de gasto del personal de la unidad central de "Employee Benefits" en Holanda que trabajó para la implantación en España de los seguros colectivos. Manifiesta la Inspección que, por las distintas razones que expone, "....dada la estructura, cuantificación y su necesaria acreditación del gasto, así como su falta de concreción del proyecto de implantación de esta unidad, no nos permite poder valorar si dicho gasto guarda una relación biunivoca con los fines del establecimiento permón biunivoca con los fines del establecimiento permón biunivoca con los fines del establecimiento permanente español".
Consta en el informe ampliatorio al acta que la actuación inspectora se inició por comunicación dirigida al sujeto pasivo (NNNV Sucursal en adelante) pero hecha al domicilio de NATIONALE NEDERLANDEN VIDA CIA. SE SEGUROS YREASEGUROS S.A.E.(NN SAE en los sucesivo). La entidad holandensa tenedora de la sucursal en España había aportado todos los activos y pasivos de ésta, como rama de actividad y al amparo de régimen de diferimiento del Cap. VIII, Tít. VIII de la Ley 43/95 , a NN SAE con motivo de la constitución de ésta, que es la continuadora de la actividad aseguradora hata entonces desarrollada por NN NV Sucursal.
La citación para el inicio de la actuación inspectora fue firmada por D. Carlos Ramón en calidad de "representante legal " del sujeto a inspeccionar. Las actuaciones inspectoras se desarrollaron con total normalidad, firmando las diligencias levantadas D. Aureliano como Director de Finanzas de NN SAE, hasta que el 28-2-05 se puso de manifiesto del expediente como trámite previo al acta al representante de NN SAE.
Tras solicitar ampliación del plazo para alegaciones previas al acta, mediante escrito de 15-3-05, firmado por D. Ezequiel en representación de NN SAE, éste pone de manifiesto que NN SAE no se considera autorizada para la firma de las actas.
Con fecha 6-4-05 se envía un requerimiento a la casa matriz de la sucursal española (Nationale Nederlanden Lenvensverzekering Maatschappij N.V.,NN NV en adelante) a Rótterdam ordenándole el nombramiento de un representante con domicilio en España a efectos de tratar con la Administración Tributaria española de conformidad con el art. 47 de la Ley 58/03 .
Desatendido tal requerimiento, se envía uno nuevo el 13-4-05 a NN NV, esta vez atendido, presentándose D. Martin como representante de NN NV, poniéndosele de manifiesto el expediente y firmándose finalmente el acta en cuestión.
Entiende la Inspección que las actuaciones previas a la firma del acta se han desarrollado con NN SAE en calidad de representante voluntario con la representación tácita a que se refiere el 27.3 b) del Reglamento de la Inspección de los Tributos (R.D. 939/86 ). Señala al respecto el informe ampliatorio que :"... Durante dos años y ocho meses, en el curso del procedimiento de comprobación de NN Sucursal, el representante de NNSAE ha proporcionado la documentación relativa a aquélla solicitada por la Inspección sin oponer reparo alguno relacionado con una presunta falta de representación...de la documentación aportada por NNSAE referente a NN SUCURSAL, en el curso del procedimiento, se desprende que aquélla actuó en nombre de la entidad no residente.
Es por tanto evidente, a la luz de los anteriores hechos, que tanto la casa central de NN SUCURSAL, como a nivel global el Grupo ING, estuvieron al tanto en todo momento de la comprobación tributaria realizada por la Inspección Fiscal de NN SUCURSAL en España, e incluso dando instrucciones e informando como se debía de contestar a las solicitudes de información realizadas por la citada Inspección".
El 22 de julio de 2005 se adopta el acuerdo de liquidación confirmando la cuota tributaria propuesta en el acta de 941.174,9 pero rectificando la cifra correspondiente a los intereses de...
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