STS, 19 de Abril de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT |
| ECLI | ES:TS:2011:2449 |
| Número de Recurso | 68/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 2/68/2009 interpuesto por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., con asistencia de Letrado, contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Han sido partes demandadas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, ENDESA, S.A., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, representada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla, GAS NATURAL, S.D.G., S.A., representada por el Procurador Don Luis Fernando Álvarez Wiese, E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN, representada por la Procuradora Doña Isabel Covadonga Juliá Corujo.
El Procurador Don Carlos Mairata Laviña, en representación de la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., interpuso con fecha 4 de febrero de 2010, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
En su escrito de demanda, presentado el 19 de mayo de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo entregado, se sirva admitirlo, ordene su incorporación a los autos de su razón, tenga por formulada, en tiempo y forma, demanda en el Recurso Contencioso-Administrativo 68/2010 y, previa la tramitación ordenada por la ley, dicte en su día sentencia por la que declarando la nulidad de los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre , se reconozca el derecho de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U. a percibir una retribución por la actividad de distribución y gestión comercial con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera y en los artículos 7 y 8 del Real Decreto 222/2008 .
Por 1º Otrosí interesa la formulación de conclusiones.
Por 2º Otrosí manifiesta que la cuantía es indeterminada.
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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 18 de junio de 2010, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que tenga por contestada la demanda y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el, recurso y se confirme íntegramente la Orden recurrida.
Por Otrosí manifiesta que acompaña como Anexos 1, 2 y 3 las normas invocadas y el informe de la Comisión Nacional de Energía.
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Por providencia de 30 de junio de 2010, se acuerda dar traslado a las representaciones procesales de las entidades mercantiles demandadas (IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, GAS NATURAL S.D.G., S.A., E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN) para que en el plazo de veinte días, contesten a la demanda, y, no habiéndose efectuado dicho trámite en el plazo otorgado al efecto, por providencia de 17 de septiembre de 2010 se les tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda.
Por Auto de 15 de octubre de 2010 se acuerda fijar la cuantía del presente recurso en indeterminada, no recibir el procedimiento a prueba, y conceder a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días a fin de que formule conclusiones escritas, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don Carlos Mairata Laviña en escrito presentado el 5 de noviembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por evacuado en tiempo y forma el trámite de conclusiones conferido y, en su día, previa la tramitación oportuna, dicte Sentencia conforme a lo interesado en nuestro escrito de Demanda.
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Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2010, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, GAS NATURAL S.D.G., S.A., E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN) el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, efectuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 29 de noviembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:
que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo; tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, SAU, contra la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre.
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Por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2010, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de conclusiones a las representaciones procesales de las entidades mercantiles IBERDROLA, S.A., ENDESA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, GAS NATURAL S.D.G., S.A., E.ON DISTRIBUCIÓN, S.L., y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COGENERACIÓN, al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.
Por providencia de fecha 23 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de abril de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.
El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3519/2009, de 28 de diciembre , por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos el contenido de los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre impugnada, que, bajo la rúbrica «Previsión de los costes de distribución y gestión comercial para 2010», dispone lo siguiente:
« 2. Partiendo de estos valores provisionales para 2009 se calculan los costes previstos para 2010 correspondientes a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes y FEVASA y SOLANAR, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación y alquiler de aparatos de medida.
Esta previsión de costes ha sido calculada aplicando el Modelo de Red de Referencia al que se hace referencia en el artículo 8 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, para el cálculo de la Y2009. De acuerdo con lo anterior los costes provisionales para 2010 resultan:
Empresa o Grupo Empresarial (Miles de euros)
Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.
Unión Fenosa Distribución, S.A.
Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.
E.ON Distribución, S.L. (*)
Endesa (peninsular)
Endesa (extrapeninsular)
FEVASA
SOLANAR 1.415.252
666.274
139.920
136.030
1.615.788
331.646
224
379
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.305.513
Como consecuencia de la integración de las empresas distribuidoras Saltos del Nansa, S.L., y Electra Camijanes, S.L., en E.On Distribución, S.L., y una vez visto el informe al respecto de la Comisión Nacional de Energía, la retribución de Saltos del Nansa, S.L., y Electra Camijanes, S.L., que asciende a 92.548 euros, correspondiente a 2010 se añade a la retribución correspondiente a E.ON Distribución, S.L., para el año 2010.
[...]
5. Los costes reconocidos a partir de 1 de enero de 2010 destinados a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes y FEVASA y SOLANAR, ascienden a 226.591 miles de euros, desglosados por empresas distribuidoras según establece el cuadro adjunto:
Empresa o Grupo Empresarial Coste GC,2010
(Miles de euros)
Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.
Unión Fenosa Distribución, S.A.
Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.
E.ON Distribución, S.L.
Endesa (peninsular)
Endesa (extrapeninsular)
FEVASA
SOLANAR
88.808
30.721
5.773
4.973
81.899
14.380
30
7
Total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226.591
Sobre la pretensión de nulidad de los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre , fundada en la infracción del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.
La pretensión anulatoria de los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre , por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fundada en la infracción de los artículos 5, 7 y 8 , y la disposición transitoria primera del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, no puede ser acogida, pues, en el extremo en que se cuestiona la asignación de la retribución de la actividad de distribución por realizarse de forma independiente sin incluir la retribución de la gestión comercial, consideramos que no se ha demostrado que se haya apartado en el cálculo de los costes previstos para 2010 de los criterios, parámetros y fórmulas establecidos en la referida norma reglamentaria, aplicable para determinar y actualizar la retribución de la actividad de distribución, que toman como referencia el incremento de la actividad y los costes de las inversiones para el desarrollo de las redes necesarias para garantizar el suministro, utilizando el Modelo de Red de Referencia, validado por la Comisión Nacional de Energía.
En efecto, no habiéndose solicitado la apertura del procedimiento a prueba, sostenemos que no se ha acreditado que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el cálculo de los costes previstos para 2010, correspondientes a las empresas distribuidoras con mas de 100.000 clientes, qué parte de los valores provisionales para 2009, haya prescindido de la metodología de actualización establecida en el artículo 8 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , que, entre otros factores y vectores, toma en consideración el aumento de los costes de inversión, de operación y mantenimiento de las redes, aplicando índices de actualización, pero sin incluir en su determinación los costes de gestión comercial vinculados a los distribuidores que realizan el suministro a tarifa de energía eléctrica.
En este sentido, debemos advertir que la previsión de la retribución de las empresas distribuidoras para 2010 tiene un carácter provisional, siguiendo las observaciones formuladas por la Comisión Nacional de Energía en su Informe 33/2009, de 17 de diciembre, sobre la propuesta de Orden ministerial, por la que se revisan los peajes de acceso a partir del día 1 de enero de 2010, lo que se justifica en la complejidad de aplicación del nuevo Modelo de Red de Referencia, regulado en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, por lo que está sujeto a que el órgano regulador del sector eléctrico verifique los datos procesados con la información que suministren las empresas distribuidoras.
El preámbulo de la Orden ITC/3519/2009, de 28 de diciembre, expone los criterios en que se basa el cálculo de la retribución de la actividad de distribución, en los siguientes términos:
Por su parte, el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, determina la forma de cálculo y revisión de la retribución de esta actividad.
Con fecha 3 de diciembre de 2009, el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía, en relación con la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, ha aprobado los informes siguientes: Informe y propuesta de retribución definitiva para 2009 y provisional para 2010 de la actividad de distribución de energía eléctrica de las empresas distribuidoras sujetas a liquidaciones con anterioridad a 1 de enero de 2009; e Informe y propuesta de retribución de la actividad de distribución para 2010. Distribuidores con menos de 100.000 clientes .
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Asimismo, rechazamos que la actualización de la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con mas de 100.000 clientes, que supone una reducción de 100 millones de euros respecto de la retribución reconocida por este concepto en la anualidad de 2009, vulnere los criterios enunciados en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica, pues no se ha justificado, ni indiciariamente, que dicho límite, avalado por la Comisión Nacional de Energía, no satisfaga el principio de suficiencia económica que se establece en el artículo 16.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio .
En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., contra los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la ITC/3519/2009, de 28 de diciembre , por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
Sobre las costas procesales.
De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., contra los apartados 2 y 5 del artículo 2 de la ITC/3519/2009, de 28 de diciembre , por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2010 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.
