STSJ Comunidad de Madrid 106/2011, 16 de Febrero de 2011
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TSJM:2011:1452 |
| Número de Recurso | 772/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 106/2011 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 106
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION OCTAVA
Ilmos. Sres.
Presidente
Dña. Inés Huerta Garicano
Magistrados
D. Miguel Angel Vegas Valiente
D. Gregorio del Portillo García
En la Villa de Madrid a dieciséis de febrero de dos mil once
VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso-administrativo nº 772/09, interpuesto -en escrito presentado el 20 de mayo de 2009- por el Procurador D. José-Carlos García Rodríguez, actuando en nombre y representación de "CANAL UVE GUADALAJARA, S.L." contra la Orden 33/09, de la Consejería de Presidencia de la Comunidad de Madrid, de 27 de enero (BCAM nº 67, del día 20 de marzo), por la que se resuelve, por segunda vez, el concurso público -convocado por Orden 3019/04, de 19 de noviembre- para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y defendida por un Letrado de sus Servicios Jurídicos, habiéndose personado como codemandada "HOMO VIRTUALIS, S.A.U.".
PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia por la que se " anule la resolución recurrida........ Que se declare el derecho....a ser adjudicataria del concurso en la demarcación de Alcalá de Henares.. o, subsidiariamente, ordene la retroacción del procedimiento al momento previo del acuerdo por el que se aprueba el expediente de contratación y se dispone la apertura del procedimiento de adjudicación, o, subsidiariamente, se ordene la reposición del procedimiento al momento previo de la calificación de la documentación administrativa o del Sobre nº 1, o, subsidiariamente, se ordene la retroacción de las actuaciones a la fase de valoración de las ofertas técnicas, a fin de que se elabore un informe motivado con arreglo a los criterios recogidos en las bases de la convocatoria y eleve la correspondiente propuesta para su ulterior adjudicación en el plazo de un mes.....se declare el derecho a mantener o realizar las emisiones televisivas...."
SEGUNDO: La CAM contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la confirmación de la Resolución recurrida.
La codemandada, en igual trámite, postuló la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, su desestimación.
TERCERO: No habiéndose recibido el proceso a prueba, y formulados escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 15 de febrero de 2011, teniendo lugar.
QUINTO: En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada en indeterminada la cuantía del pleito.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.
PRIMERO : Como antecedentes a tomar en consideración para la resolución de este pleito hay que destacar los siguientes:
Por Orden 3019/04, de 19 de noviembre del Excmo. Sr. Consejero de Presidencia de la CAM (BOCM del día 22), se convocó concurso público para la adjudicación de concesiones para la explotación de programas del servicio público de la televisión digital terrenal local por particulares, con aprobación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por las que habría (sin que conste impugnación de clase alguna) de regirse.
El apartado Tercero del Pliego (Anexo II), como régimen jurídico aplicable, cita a Ley 41/95, de 22 de diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, la parte vigente de la Ley 31/87, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , con la redacción dada a su art. 66 por la Ley 15/99 , la Ley 34/88, de 11 de noviembre, General de Publicidad , Ley 25/94, de 22 de julio , por la que se incorpora la Directiva 89/552 /CE, sobre coordinación de suposiciones en materia de radiodifusión televisiva, arts. 19 y 26 de la Ley 10/88 , de Televisión Privada , Ley 32/03, General de Telecomunicaciones , Real Decreto Legislativo 2/2000 y el Real Decreto 1098/2001 , Decreto CAM 49/03 , Ley CAM 2/01, de 18 de abril , Real Decreto 439/04, de 12 de marzo y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.
La Cláusula Quinta , apartado d) del Pliego, respecto de las sociedades participantes en el concurso, exige que en sus solicitudes deberán explicitar, entre otros extremos y por lo que a este recurso interesa: " no estar incursos en las limitaciones establecidas en el art. 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada , modificada por la disposición adicional trigésimo segunda e la Ley 62/2003, de 30 de diciembre .....".
Su Cláusula Novena dispone: "En la elaboración de la documentación del sobre 3, los licitadores tendrán en cuenta especialmente aquellas actuaciones que favorezcan y permitan conseguir los siguientes objetivos: 1. La salvaguarda de la pluralidad informativa........" .
La Cláusula Decimotercera : Procedimiento de evaluación, establece: " Cada oferta será calificada mediante la siguiente puntuación y de acuerdo con los criterios que se detallan: 1. La pluralidad de la oferta informativa: Hasta un máximo de 10 puntos; 2. La información específica de la demarcación correspondiente a cada proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos. 3. Viabilidad económica del proyecto: Hasta un máximo de 10 puntos. 4. Viabilidad técnica del proyecto: hasta un máximo de 10 puntos...............".
La Decimonovena, relativa al Plazo de la concesión: " ....se otorgará por un plazo de cinco años prorrogables en los términos establecidos en el art. 14 de la Ley 41/95, de 22 de diciembre ........." .
La Cláusula Vigésimo primera, apartado 1 , entre las obligaciones del concesionario, establece la de " Difundir los programas de TDTL a través de la empresa seleccionada por concurso público para facilitar la infraestructura técnica del canal multiplex para la prestación del servicio portado- difusor......".
Por Orden 298/05, de 5 de agosto, se resolvió el concurso, contra la que, entre otras concursantes, la hoy actora interpuso recurso contencioso-administrativo, tramitado en esta Sección Octava bajo el nº de autos 666/08, estimado parcialmente en Sentencia nº 2328, de 25 de noviembre de 2008 , por la que se anulaba " la precitada Orden, CON RETROACCION DE ACTUACIONES AL MOMENTO INMDEIATO ANTERIOR A LA ELEVACIÓN DE LA PROPUESTA, PARA QUE, POR LA MESA DE CONTRATACIÓN, y en el plazo de un mes desde la fecha de notificación de esta Sentencia, SE ACOMPAÑE A DICHA PROPUESTA LA PONDERACIÓN DE LOS CRITERIOS RECOGIDOS EN LA CLAUSULA DECIMOTERCERA DEL PLEIGO con arreglo a los cuales ha realizado la baremación y, a su vista, con libertad de criterio y en el plazo máximo de otro mes, EL ORGANO DE CONTRATACION ADOPTE LA DECISION QUE ESTIME PROCEDENTE" .
En ejecución de la referida Sentencia (y otras idénticas, estimatorias parciales de recursos interpuestos contra la misma Orden), se ha dictado la aquí recurrida.
SEGUNDO : Los fundamentos impugnatorios de la actora son, básicamente: 1) Nulidad de la Resolución de adjudicación por infracción de la cláusula tercera del Pliego, al no haberse realizado los trámites esenciales para la válida celebración del concurso regulados en los arts. 49,67 y 69.1 TRLCAP, art. Del RGLCAP, así como en los arts. 6,7, 38 del Decreto CAM 49/03, de 3 de abril y ello porque falta la aprobación del expediente de contratación, el informe jurídico preceptivo de la Junta consultiva de Contratación Administrativa de la CAM, dictamen del Consejo de Estado previo a la aprobación de las Cláusulas Administrativas Generales: 2) Nulidad de la Orden al fundarse en una propuesta efectuada por órgano incompetente al no estar formado por los miembros que debían integrar la Mesa de Contratación, amén de otras irregularidades invalidantes como: la sustitución de los mismos sin la justificación debida, y la no recepción del orden del día por los integrantes de la mesa en el plazo debido: irregularidades en las actas, falta de documentación de reuniones de la Mesa de Contratación, inexistencia de debate; 3) Nulidad del Acuerdo de adjudicación por admitir licitadores que no cumplen los requisitos previos para tomar parte en procedimientos administrativos de contratación en clara infracción de su cláusula quinta, apartado B del PCAP y art. 13.3 de la Ley 41/95 en relación con el art. 15 TRLCAP , concurriendo falta de capacidad para contratar derivada de la ausencia de adecuación del objeto social de ciertas entidades al objeto del contrato fijado en el Pliego y las empresas que están afectadas por esta circunstancia son Libertad Digital, S.A., Homo Virtualis, SAU, Televisión Digital Madrid, SLU (falta de capacidad para contratar pues su objeto social no incluye la gestión indirecta del servicio de televisión y falta de capacidad de obrar) y no haber aportado la declaración responsable que acredite la no concurrencia de las limitaciones establecidas en el art. 19 de la Ley 19/88 por parte de Libertad Digital Televisión, S.A., Kiss TV Digital, S.L., Homo Virtualis SAU y Uniprex Televisión SLU; 4) Nulidad de la Orden de adjudicación por admitir licitadores y otorgar concesiones a un mismo accionariado, el de Intereconomía Corporación, S.A. en una misma demarcación de cobertura local, lo que supone una infracción del Dispongo Quinto de la Orden 3019/04, de la Cláusula Tercera del PCAP y del art. 19 de la Ley 10/88, de Televisión Privada en razón de que se ha adjudicado una concesión a Homo Virtualis, SAU, cuyo capital pertenece al 100% a Intereconomía y a Libertad Digital Televisión S.A....
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