STS, 12 de Abril de 2011

El Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, en representación de la entidad mercantil GESA GAS, S.A.U., interpuso con fecha 27 de enero de 2010, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

En su escrito de demanda, presentado el 31 de mayo de 2010, la representación procesal de la entidad mercantil GESA GAS, S.A.U. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito con sus copias y con la devolución del expediente administrativo, y tras los trámites de general aplicación, tenga por deducida la demanda en el presente recurso contencioso-administrativo y, en su virtud, previos los trámites de legal aplicación, se dicte Sentencia por la cual estime el mismo declarando la nulidad del apartado primero de la Disposición Adicional Séptima de la Orden ITC 3520/2009 de 28 de diciembre .

Por Otrosí manifiesta que la cuantía ha de reputarse indeterminada.

Por Segundo Otrosí pide que se formulen conclusiones escritas. conclusiones.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 8 de julio de 2010, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

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Por providencia de 9 de julio de 2010, se acuerda dar traslado a la representación de las entidades mercantiles demandadas para que en el plazo de veinte días, contesten a la demanda, y, no habiéndose efectuado dicho trámite en el plazo otorgado, por providencia de 20 de septiembre de 2010 se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda a las representaciones procesales de las entidades mercantiles GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A., e HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.

Por Auto de 27 de septiembre de 2010 se acuerda fijar la cuantía en indeterminada, que no procede el recibimiento del pleito a prueba, y continuar el procedimiento por el trámite de conclusiones, concediendo a la representación procesal del demandante el plazo de diez días para que formule las suyas, evacuándose dicho trámite por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres en escrito presentado el 18 de octubre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito con sus copias y por presentadas las anteriores conclusiones, y en su virtud, tal como se suplica en nuestra demanda, dicte sentencia por la cual se declare la nulidad del apartado primero de la Disposición Adicional Séptima de la Orden ITC 3520/2009 de 28 de diciembre .

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Por diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2010, se concede a las partes demandadas (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, y las entidades mercantiles GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. e HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.) el plazo de diez días para que presenten, asimismo, sus conclusiones, efectuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 5 de noviembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2010, se tiene por caducado el trámite de conclusiones a las representaciones procesales de las entidades mercantiles GAS NATURAL COMERCIALIZADORA, S.A. e HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de abril de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GESA GAS, S.A.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, transcribimos el contenido del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, que, bajo la rúbrica «Régimen aplicable a los gases manufacturados en los territorios insulares», estipula lo siguiente:

« 1. En aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima «Régimen transitorio de los gases manufacturados en territorios insulares», de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , las compensaciones por suministro de aire propanado aplicables a las Islas Baleares dejarán de estar en efecto desde el 1 de enero de 2012 .».

Sobre la pretensión de nulidad del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , fundada en la infracción del artículo 92 y de la disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos.

La pretensión anulatoria del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, fundamentada en la vulneración del artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, no puede prosperar, pues consideramos que no se ha demostrado que la previsión de limitación temporal del derecho de las empresas distribuidoras de aire propanado en los territorios insulares a percibir compensaciones por el suministro a consumidores finales sea contraria a los criterios de suficiencia económica, objetividad, transparencia y no discriminación que rigen la retribución de las actividades reguladas en el sector gasista, en cuanto que cabe entender que, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la referida Ley reguladora del sector de hidrocarburos, estaba condicionada a la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en dichos territorios extrapeninsulares, lo cual no es irrazonable que pueda producirse el 1 de enero de 2012, en que definitivamente esté funcionando de modo integral la red de transporte de gas natural en la Isla de Mallorca.

En efecto, sostenemos que la tesis argumental que propugna la defensa letrada de la compañía mercantil recurrente, basada en que la disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, en la redacción introducida por la Ley 12/2007, de 2 de julio , no establece condicionante alguno en el derecho a percibir compensaciones por suministro de aire propanado, ni una limitación temporal distinta de la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural, aunque pueda entenderse congruente con el mandato contenido en la referida disposición legal, no es, sin embargo, determinante para declarar la nulidad del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre impugnada, en la medida en que podemos armonizar la interpretación del contenido de la disposición adicional séptima de la Orden examinada, con la disposición transitoria vigésima de la Ley reguladora del sector de hidrocarburos, de modo que la disposición enjuiciada sólo será aplicables y tendrá eficacia jurídica si en la referida fecha está consolidada la red de transporte gasista.

En este sentido, no cabe eludir el carácter transitorio de la disposición legal invocada como norma de contraste para fundar el juicio de ilegalidad -la disposición transitoria vigésima de la Ley reguladora del sector de hidrocarburos-, que, por el momento en que se dictó, no pudo prever con exactitud la fecha exacta de finalización del gaseoducto submarino de interconexión que integra las redes gasistas peninsular e insular, ni de la puesta en marcha de la red de transporte gasita insular, ni el contenido específico de la disposición ministerial enjuiciada, cuya eficacia queda, en todo caso, diferida al 1 de enero de 2012 .

A estos efectos, resulta pertinente reproducir la disposición transitoria vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por el artículo único 56 de la Ley 12/2007, de 2 de julio , que establece:

Hasta la finalización y puesta en marcha de las instalaciones que permitan el suministro de gas natural en los territorios insulares, las empresas distribuidoras propietarias de las instalaciones para la distribución de gases combustibles en el citado ámbito territorial, podrán efectuar el suministro de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización con el régimen establecido en la presente disposición transitoria. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta de los gases manufacturados y/o aire propanado para los consumidores finales, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas, asimismo establecerá la retribución que corresponda a la citada empresa por el ejercicio de la actividad de suministro y por el suplemento de coste que suponga el suministro de los gases manufacturados y/o aire propanado. Las tarifas de gases manufacturados y/o aire propanado estarán limitadas al máximo que establezca la tarifa de último recurso para cada nivel de presión y volumen de consumo, y serán cobradas por las empresas distribuidoras de gas, debiendo dar a las cantidades ingresadas la misma aplicación que para los peajes y cánones proceda de acuerdo con lo previsto en la presente Ley. Durante dicho período transitorio en el procedimiento de reparto de los fondos ingresados por transportistas y distribuidores, se tomará en consideración la retribución que corresponda a las citadas empresas por el ejercicio de la actividad de suministro y por el suplemento de coste que suponga el suministro de los gases manufacturados y/o aire propanado

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En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 (RCA 41/2010 ), enjuiciando el apartado primero de la disposición adicional undécima de la Orden anterior ITC 3802/2008, de 26 de diciembre , que regulaba el régimen transitorio de los gases manufacturados en los territorios insulares, hemos interpretado el régimen compensatorio aplicable a la actividad de distribución de aire propanado en los territorios insulares, dispuesto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del sector de hidrocarburos, en los siguientes términos:

Pues bien, dicha situación no puede considerarse equiparable ya por la mera entrada en funcionamiento del gasoducto submarino, pues a partir de ese momento el suministro de gas a cada planta todavía está pendiente del desarrollo de la red de transporte aprobada por la Dirección General de Política Energética y Minas, red que no depende de la decisión de las empresas distribuidoras y cuya construcción no les corresponde. Es verdad que una vez que dicha red se encuentre disponible, el suministro del gas todavía queda pendiente de la conexión (mediante gasoducto o mediante transporte por carretera) por la que cada planta decida enlazarse con dicha red de transporte. Por ello, la propia disposición adicional undécima que se impugna establece que la Dirección General de Política Energética y Minas determinará las plantas que corresponda a cada gasoducto de la red de transporte, teniendo en cuenta tanto la ubicación de cada planta como el sistema de conexión de las mismas con la red de transporte que le comuniquen las empresas distribuidoras (párrafo segundo).

Así pues, será cuando el gas natural se encuentre ya disponible en las islas mediante el gasoducto submarino y sea distribuido a través de una red de transporte, cuando las plantas de los territorios insulares se encontrarán en una posición análoga a la de cualquier lugar de la península, en donde ya está desarrollada la red de transporte, aunque puede efectivamente encontrarse distante de la ubicación de la planta, por lo que subsiste en todo caso la necesidad de conectar o transportar, mediante gasoducto o por carretera, el gas a la propia planta.

Quiere esto decir que tras la puesta en servicio del gasoducto submarino, todavía subsiste el factor diferencial de la falta de la red planificada de transporte en cada territorio insular, red que sí existe, como es obvio, en la península. No parece admisible equiparar la existencia de dicha red con la existencia de un único punto de suministro del gas en cada isla (el punto de llegada del gasoducto) puesto que la propia Administración contempla la construcción de una red de transporte insular. La Administración es sin duda consciente que para que el suministro del gas en los territorios insulares esté realmente disponible es precisa la construcción de la red de transporte, lo que le lleva a prorrogar las compensaciones hasta un año a partir de la autorización administrativa previa del gasoducto desde el que se vaya a suministrar cada planta. Pero, como es obvio, si la propia Administración considera que dicha red de transporte es necesaria para respetar lo previsto en la disposición transitoria vigésima de la Ley del Sector de Hidrocarburos , hasta el punto de que mantiene el régimen transitorio hasta un año después de la referida autorización administrativa del gasoducto correspondiente, no se encuentra justificado que le ponga dicho plazo, sino que debía haberlo prorrogado hasta la puesta en servicio de dicho gasoducto. En consecuencia es preciso estimar parcialmente el recurso y anular el inciso referido al plazo máximo de un año del primer párrafo del apartado primero de la disposición adicional undécima que se impugna .

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La interpretación que sostenemos en el presente recurso contencioso-administrativo, que propicia integrar el contenido de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , con la disposición transitoria vigésima de la Ley del sector de hidrocarburos, coincide con el criterio que parece sostener la Comisión Nacional de Energía, en su Informe 34/2009 sobre la propuesta de orden por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el año 2010, pues no formuló ninguna observación crítica al texto sometido a consulta, entendida la disposición del siguiente modo:

La citada disposición establece que las compensaciones por suministro de aire propanado aplicables a las Islas Baleares dejarán de estar en efecto desde el 1 de enero de 2012, y ello, entendiéndose sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria vigésima "Régimen transitorio de los gases manufacturados en territorios insulares", de la Ley 34/1998 , para otros territorios insulares distintos a las Islas Baleares .

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En último término, cabe significar que el argumento fundado en que el plazo determinado en el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , es insuficiente, porque resulta corto para obtener las autorizaciones y permisos precisos para la construcción de un gaseoducto de transporte necesario para hacer posible la distribución de gas natural, y para la conexión a sus redes de distribución en la Isla, debe ser rechazado, pues, como hemos expuesto, la previsión temporal puede ser acorde con el contenido de la disposición transitoria vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en cuanto el mantenimiento de la compensación se condiciona a la finalización y puesta en marcha de la red de transporte de gas natural, sin que se extienda a la finalización de las redes de distribución internas insulares, en cuanto permite alcanzar el objetivo que persigue la norma impugnada de posicionar a las empresas distribuidoras que desarrollen su actividad en territorios insulares en las mismas condiciones de retribución que las empresas que desarrollan su actividad en la península.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GESA GAS, S.A.U., contra el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que declaramos ajustado a Derecho, interpretado en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GESA GAS, S.A.U., contra el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre , por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que declaramos conforme a Derecho, interpretado en los términos fundamentados.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.