STS, 6 de Abril de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Primera) dictó sentencia estimando en parte el recurso interpuesto por la Entidad RECKITT BENCKISER (ESPAÑA), S.L., contra el Acuerdo del TEAF de Vizcaya, de fecha 23 de septiembre de 2004, que desestimó las reclamaciones acumuladas contra liquidaciones provisionales del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996 a 1998, y liquidaciones de sanción tributaria asociadas a dicho impuesto, y cuantía de 1.504.827,65 euros.

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de noviembre de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (RECKITT BENCKISER (ESPAÑA), S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 24 de enero de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Infracción en el FJ 4º de la sentencia de lo previsto en el art. 31 del Código de Comercio y en el art. 1.228 del mismo texto lega en materia de valor probatorio de los libros de contabilidad, y, en general, de los documentos privados.

2) Infracción en el FJ 4º de la sentencia de lo previsto en el art. 38.1.d) del Código de Comercio , en el art. 195 del RDL 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la LSA, por remisión del art. 84 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y en las Normas de Valoración 8ª y 21ª contenidas en la quinta parte del Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad.

Terminando por suplicar dicte sentencia casando la recurrida y, en su lugar, pronuncie otra más conforme a derecho, fijando mediante otrosí la cuantía de cada uno de los ejercicios y oponiéndose a la admisión del recurso de casación preparado por la Administración recurrente.

La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA , compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de enero de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables que se determinan. Infracción del art. 20.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del IS , idéntico al del art. 21.1 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio del IS.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables que se determinan. Infracción del Convenio entre España y Reino Unido e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre de 1975 (Ratificado por Instrumento de 17 de febrero de 1976), art. 11.9 .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas de la jurisprudencia aplicable que se citan.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y casación de la recurrida, acuerde exclusivamente la aplicación de la regla de subcapitalización prevista por el art. 21.1 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades tal y como había sido aplicada en las liquidaciones tributarias impugnadas, con expresa imposición de costas a la parte adversa.

Por providencia de la Sala, de fecha 3 de julio de 2007, se dio traslado a la DIPUTACIÓN FORAL DE VIZCAYA para que alegara sobre la inadmisión del presente recurso de casación aducida por la Entidad recurrida en su escrito de fecha 24 de enero de 2007, siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 18 de julio de 2007, en el que manifestó lo que a su derecho convino.

Por Auto de la Sala, de fecha 18 de octubre de 2007 , se acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por ambos recurrentes, ordenándose por providencia de 14 de diciembre de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (RECKITT BENCKISER (ESPAÑA), S.L. y DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 22 y 25 de febrero de 2008 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitó la Entidad recurrente se declare la íntegra desestimación del mencionado recurso, confirmando la sentencia recurrida en la parte que le es favorable, e imponiendo, por imperativo legal, las costa a la recurrente, y la Diputación recurrente solicitó se dicte sentencia por la que se declare, 1º) no haber lugar al recurso de casación formulado de contrario, 2º) estime este recurso y casación de la sentencia recurrida y acuerde exclusivamente la aplicación de la regla de subcapitalización prevista por el art. 21.1 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades tal y como había sido aplicada en las liquidaciones tributarias impugnadas, 3º) Con expresa imposición de costas a la parte adversa.

Por providencia de fecha 28 de diciembre de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de marzo de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se estima en parte el recurso interpuesto por la entidad RECKITT BENCKISER ESPAÑA S.L. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia desestimatoria de las reclamaciones acumuladas 1300/2001, 1301, 1302, 1303, 1304 contra liquidaciones provisionales del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 1996 a 1998 y liquidaciones de sanción asociadas a dicho impuesto. La Sala de instancia anula el acto recurrido en cuanto atañe a las liquidaciones y actos subsiguientes derivados de haber aplicado la regla de la subcapitalización prevista por el art. 21.1 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades, liquidaciones y efectos subsiguientes de los que no debe responder la actora.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación tanto por la mercantil recurrente, como por la Diputación Foral de Bizkaia, con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. Los recursos han sido declarados admisibles por auto de esta Sala de 18 de octubre de 2007 , por lo que las cuestiones planteadas por las partes en relación con la inadmisibilidad de sus recíprocos recursos deben rechazarse con base en los razonamientos recogidos en el mencionado auto.

En relación con el recurso de RECKITT BENCKISER S.A. (R&B), deben tenerse en cuenta los siguientes antecedentes:

1) R&B Española suscribió el 100% del capital de la entidad holandesa RECKITT&COLMAN BETA HOLDING B.C. (R&C BH), en el momento de su constitución en 1993. El capital de la entidad holandesa ascendió a 47.182.000 florines, contabilizándose la participación por la española en la holandesa en 2.987.887.000 ptas. (63,326 ptas/flor)

2) Como consecuencia de las pérdidas experimentadas en dos sociedades italianas participadas por R&C BH, ésta recogió en su balance cerrado a 31 de diciembre de 1995 unas pérdidas de 10.416.000 florines y en el cerrado el 4 de enero de 1997 unas pérdidas de 10.425.000 florines.

3) Al descender el valor de su participación en la entidad holandesa respecto de la que figuraba en la contabilidad, la entidad española dotó una provisión por depreciación de la cartera de valores por 780.841.000 ptas., dotación que dedujo en el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1995. Dicho importe lo obtuvo como consecuencia de operar con el valor del florín en la fecha de la constitución de la sociedad holandesa (2.987.887.000-2.207.046.000 ptas.= 780.841.000 ptas.) sin tener en cuenta las fluctuaciones del valor del florín que se había revaluado con respecto a la pesetas (75,749 ptas/florín).

4) En los años 1996 y 1997 se mantiene el valor bruto, el valor neto contable y el importe de la dotación en los mismos términos que los calculados en 1995. La parte recurrente señala que la valoración de su participación en la entidad holandesa se mantuvo dado que la variación en los fondos propios de la filial no eran de relevancia material. En estos años el valor del florín en pesetas era de 75,145 y 75,190 respectivamente.

5) En diciembre del año 1998 como consecuencia de nuevas pérdidas en la sociedad holandesa, la sociedad española efectuó una nueva dotación a la provisión por depreciación de la cartera de valores por importe de 1.333.000.000 ptas, ya teniendo en cuenta el valor del florín en dicho año (75,579 ptas),

6) La Inspección regularizó la situación de la entidad española, atendiendo al tipo de cambio del florín, lo que suponía que el valor teórico de la participación de la española en la holandesa que debería figurar en los registros contables era en el año 1996 de 2.762.104.765 ptas. como consecuencia de deducir del valor inicial de 2.987.887.000 ptas. las pérdidas habidas de 225.782.235 ptas.; en el año 1997 era de 2.763.082.120 ptas; y en el año 1998 era de 877.321.032 ptas.

7) Como consecuencia de la anterior regularización en 1996 se incrementó la base imponible en 555.058.765 ptas en 1996, 977.355 en 1997, y se disminuyó en 552.761.088 ptas. en 1998, al haberse dotado la provisión por depreciación de cartera en cantidad inferior a la procedente.

En relación con esta cuestión el Tribunal de instancia señaló que:

"La solución a estas cuestiones se encuentra sustancialmente, ya que da respuesta a la estructura esencial de este aspecto de la demanda, en el informe que propia la recurrente presentó en vía administrativa (folios nº 105 y 106), que como hemos visto utiliza también como argumento de su tesis; el informe se ha emitido por Ernest & Young SL y en él se da respuesta a instancia de la actora a cómo debía corregirse el error contable al que nos hemos referido; el informe, analizado en su integridad, refrenda el criterio administrativo, esto es, ha de aplicarse la Norma de Valoración 21ª en los términos interpretados por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en la consulta nº 1 publicada en el Boletín nº 34 de julio de 1998 y por ello el ingreso extraordinario se imputa al ejercicio en el que se descubre y rectifica el error; así recoge el informe que una vez constatado el error y su causa debe procederse a ajustar la partida o partidas afectadas en el sentido de considerar que el efecto que ocasiona el error se produce al inicio del ejercicio en el que se pone de manifiesto; el efecto de las variaciones que en activos y pasivos produce la rectificación del error ha de plasmarse en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en el que se rectifica.

El informe es pues extraordinariamente decisivo y esclarecedor puesto que deja claro que una vez detectado el error es en el ejercicio en el que se rectifica en el que han de producir sus efectos las modificaciones que en el valor de los elementos se hayan derivado. Al contrario de lo que mantiene la actora no es en el ejercicio fiscal de 1995 donde debían producirse los efectos derivados de la corrección sino en aquellos en los que esta se ha producido, esto es, en los posteriores.

El criterio es además coherente con la naturaleza de la contabilidad, esto es, el reflejar la situación económica y financiera real de la empresa, puesto que es en el momento de rectificación el error cuando aquellos valores afectados a una determinada finalidad o considerados, erróneamente con anterioridad, se liberan de tal vinculación y pasan, en concreto en el caso en estudio, a considerarse como ingreso, en ese momento es cuando esa desvinculación produce que el valor resultante pueda considerarse como ingreso, se respetan pues los principios contables que la actora decía conculcados.

Esta conclusión, que en resuelve esta faceta del proceso en tanto en cuanto que responde a lo que es la esencia argumental, lleva también a desestimar los argumentos accesorios. Así, en primer lugar, ni el ejercicio 1995 ni su sustrato contable se ven afectados, la inspección no los modifica en el sentido que la actora pretende, aquel ejercicio y contabilidad permanecen en cuanto al año 95 inalterados, lo que se ha hecho ha sido rectificar la contabilidad y derivar de ello las consecuencias tributarias correspondientes en los ejercicios sometidos válidamente a la inspección. Aquel ejercicio de 1995, en su vertiente tributaria, en concreto nos referimos a la declaración liquidación del Impuesto de Sociedades, sí puede además ser utilizada como punto de partida para valorar y practicar las correcciones que procedan en el de 1996 y sucesivos y no por los argumentos que esgrime la actora, esto es, los relativos al valor probatorio de la documentación contable, sino por la propia documentación tributaria, de donde los criterios de valoración de los medios de prueba que se utilizan en el recurso tampoco son aceptados por la Sala; se trata, en definitiva, de ver qué situación tributaria presentaba la empresa en el año 95 para analizar las anualidades posteriores, y son al caso los preceptos siguientes de la Norma Foral 3-1986 , General Tributaria de Vizcaya:

Artículo 64

Prescribirán a los tres años los siguientes derechos y acciones:

a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.

b) La acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas.

c) La acción para imponer sanciones tributarias.

d) El derecho a la devolución de ingresos indebidos.

A los tres años prescribe pues tanto el derecho de la Administración para reclamar el tributo como el del contribuyente para solicitar que se le devuelva el indebidamente ingresado.

Artículo 117

Las declaraciones tributarias a que se refiere el artículo 103 se presumen ciertas y sólo podrán rectificarse por el sujeto pasivo mediante la prueba de que al hacerlas se incurrió en error de hecho.

Artículo 152

La Administración tributaria rectificará en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, los errores materiales o de hecho y los aritméticos, siempre que no hubieren transcurrido tres años desde que se dictó el acto objeto de rectificación.

El plazo para rectificar las declaraciones es en todo caso de tres años, el mismo que el de prescripción, y la rectificación sólo puede tener por causa el haberse cometido un error de hecho, concepto este interpretado de forma muy restrictiva por la constante doctrina jurisprudencial de la que son paradigma las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 -recurso nº 3149-1993 , 25 de mayo de 1999 -recurso nº 1600-95 -, 2 de junio de 1995 -recurso nº 3811-95 y 6 de octubre de 1994 -recurso nº 1504-91 , esto es:

"1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; 2) que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y 7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo"

En el caso no sería aplicable puesto que es evidente la complejidad del asunto y la necesidad de interpretaciones varias.

Bien, decíamos, que el plazo de rectificación es de tres años y es común para todos los casos, esto es, para los supuestos en los que sea la Administración la que lo lleve a cabo como en el supuesto de que sea el propio contribuyente respecto de su declaración; en este criterio abunda la identidad de razón de ambos supuestos; en segundo lugar, la revisión tiene por objeto el recobrar aquello que no se debió ingresar, esto es, el supuesto base es el de devolución de ingresos indebidos, y también el acomodarla a las previsiones normativas para que se determine correctamente el conjunto de elementos del tributo, esto es, el resto de supuestos previstos por el art. 64 , supuestos sometidos al plazo de prescripción de tres años.

Por lo tanto, la declaración liquidación de 1995 se presume cierta y no podía ya variarse ni aún con prueba en contrario puesto que el art. 117 de la NFGT lo prohibe. No es tanto la información contable la decisiva sino la tributaria, el contenido de la declaración liquidación del ejercicio de 1995 y esta no admite más prueba en contra ni con otra finalidad que la expuesta, esto es, para corregir un error de hecho.

Si acudimos a la Norma Foral 3-1996, del Impuesto de Sociedades, debemos detenernos en el siguiente precepto:

Artículo 20 . Imputación temporal. Inscripción contable de ingresos y gastos

1. Los ingresos y los gastos se imputarán en el período impositivo en que se devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros.

La actora, ya lo hemos visto, imputó el ingreso al período impositivo en el que se rectifica el error haciendo constar que procede del ejercicio en el que se cometió el error, y la razón de fondo estriba, como también dijimos, en que hasta el momento de rectificarlo la contabilidad y el impuesto muestran la imagen fiel de la empresa en cuanto a la provisión (cuestión distinta es la relativa al valor de las acciones que ocasionan la dotación de la provisión que no representa tal fidelidad), esto es, que se ha dotado una provisión en determinada cantidad y para una determinada finalidad, bien, constatado el error se rectifica, se indica que se produjo en aquel ejercicio y, al rectificar, se desafecta ese patrimonio de la dotación y se convierte en un ingreso extraordinario, es en ese momento cuando tiene lugar el ingreso, el flujo de patrimonio, por lo tanto es en ese momento, en el ejercicio de 1996, cuando ha de imputarse el ingreso. Ya hemos visto que así resulta del Plan General de Contabilidad, de la consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y del informe aportado por la recurrente.

Respecto al art. 12.1 de la Norma Foral, de su lectura resulta que el primero de los apartados, que la actora califica como Subartículo A) establece la regla general que limita la deducción en concepto de dotación derivada de haberse depreciado los fondos de otras sociedades (supuesto que sí es de aplicación, por lo tanto, al caso ya que de eso se trata, de provisiones por depreciación de participaciones en otras compañías), y el Subartículo B) la reduce aún más en los supuestos en los que la participación alcance determinado porcentaje; el hecho de que se mencionen plusvalías tácitas no permite concluir como hace la actora y ello porque la norma se refiere a ellas en el caso de existir, esto es, comprende también los supuestos en los que se crea la sociedad y se adquiere en ese momento la participación y también aquellos en los que lo que ocurre es que el capital se amplía. El criterio interpretativo de la actora tampoco aparece como correcto ya que el precepto no limita el derecho a deducir pérdidas sino que se trata de fijar los límites de las deducciones en determinado tipo de provisiones siendo así que la regla general es la que de sólo algunas establecidas por la norma son deducibles; la tesis actora parte de considerar que hay un derecho pleno a deducir todas y cada una de las dotaciones y esto no es así. La correlación que efectúa entre pérdidas y dotaciones no es correcta.

La Administración, en suma, no hizo sino aplicar las previsiones del art. 135 de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades que dice, recordemos:

Artículo 135 . Facultades de la Administración para determinar la base imponible

A los solos efectos de determinar la base imponible, la Administración tributaria podrá determinar el resultado contable, aplicando las normas a que se refiere el apartado 3 del artículo 10 de esta Norma Foral.

Y, por último, ha de tenerse en cuenta que si la base imponible del tributo es conforme al art. 10 d e la Norma Foral 3-1996 que lo regula la renta en cada ejercicio y que el art. 12 establece las reglas para deducir la depreciación de las participaciones, entre ellas el valor teórico contable al final de cada ejercicio, lógicamente, en cada uno de aquellos la actora debió, al contrario de la pasividad mostrada, llevar a cabo dicho cálculo. En cada ejercicio podía y d debía haberse llevado a cabo una actuación tal que evidenciaba y permitía rectificar el supuesto error que se dice haber cometido en el año 95".

La parte recurrente aduce que:

1) Al existir un error en la dotación, la sentencia al no darle valor infringe, en primer lugar, los artículos 31 del Código de Comercio y 1228 del Código Civil, al aprovecharse de la fuerza probatoria de las cuentas anuales de la sociedad, sin aceptar la de los documentos que la soportan, y, en segundo término, el artículo 110 de la Norma Foral General Tributaria, que confiere a la Administración la facultad de comprobar la situación de hecho que integre o condiciones el hecho imponible, máxime cuando los hechos ocurridos en 1995 son absolutamente trascendente para determinar la deuda tributaria contraída por la sociedad en los períodos objeto de inspección, esto es, los ejercicios 1996, 1997 y 1998. Concluye que una vez probada la existencia de este error, debe ratificarse la inadecuada regularización de la situación tributaria del recurrente en los ejercicios 1996 y 1997, ya que, en realidad se produjo un incorrecto gasto contable en el ejercicio 1995 y no una falta de ingreso contable en los ejercicios 1996 y 1997. Cita en apoyo de su tesis resoluciones del TEAC y sentencias de la Audiencia Nacional, en relación con el art. 109 de la Ley General Tributaria de la que deduce que la Comprobación podrá alcanzar a todas las circunstancias que integren el hecho imponible, pero su eficacia no puede traspasar el plazo de prescripción previsto en el artículo 64 LGT , de forma que, si bien la Administración puede comprobar en todo momento los datos declarados por el sujeto pasivo, configurando los elementos que condicionan las sucesivas declaraciones, lo que no puede hacer es extender los efectos de la comprobación a los períodos que queden fuera del plazo contemplado en el art. 64 de LGT .

2) Habiéndose detectado el error en el ejercicio 1998, era en ese ejercicio cuando procedía su corrección, como se hizo por la recurrente de acuerdo con la Norma de Valoración 21ª del Plan General de Contabilidad, aún antes de la actividad de comprobación de la Administración, y no en los ejercicios 1996 y 1997. Añade que el hecho de poner en duda la existencia del error contable mencionado, es una manera más o menos disimulada de obviar el instituto de la prescripción, moviendo el devengo de una determinada renta de un ejercicio prescrito a otro no prescrito a los solos efectos de satisfacer los intereses recaudatorios de la Administración.

3) Considera infringido por la sentencia el art. 20 de NF del Impuesto sobre Sociedades del que extrae la consecuencia de la obligación de adecuar la contabilidad a la realidad en el momento en que se conoce la existencia de un error contable únicamente tendrá efectos fiscales si se cumplen los requisitos del art. 20.3 si se adelanta un ingreso o se atrasa un gasto, respecto al principio general del devengo, y que no suponga una menor tributación global.

4) Entiende que el art. 12.6 de la NFIS ha sido indebidamente aplicado por la sentencia recurrida ya que no se está en presencia de un ingreso, siendo así que la norma se refiere al tratamiento fiscal de las dotaciones por depreciación de valor. Sin perjuicio de lo anterior, y subsidiriamente, si se aplicara la mencionada normativa, el supuesto ingreso por recuperación del valor de la cartera no sería computable a efectos fiscales, ya que el gasto anterior por la depreciación producida en 1995 no hubiera sido deducible a efectos fiscales. Concluye que el error contable debió imputarse al ejercicio 1995 que ya estaba prescrito, pero no al ejercicio 1996, que es el ejercicio no prescrito más remoto.

El recurso debe desestimarse por los razonamientos que se expondrán a continuación.

La Administración Tributaria para fijar la base imponible del Impuesto debe acudir al resultado contable determinado de acuerdo con las normas prevista en la legislación mercantil y contable, conforme a lo establecido en el artículo 10.3 de la NFIS 3/1996, de 26 de julio . Según estas normas, el resultado contable se determinará por el precio de adquisición, y cuando se prevea que las depreciaciones sean duraderas, se efectuarán las correcciones valorativas necesarias para atribuirles el valor inferior que los corresponda en la fecha de cierre del balance (art. 38 y 39 Código de Comercio, 195 Texto Refundido LSA, Norma 8ª Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre que aprueba PGC).

En los supuestos de participaciones en empresas del grupo, la corrección valorativa se realizará siempre atendiendo a la evolución de fondos propios de la sociedad participada, es decir, "de forma sistemática en el tiempo y, en todo caso, al cierre del ejercicio" (definición de Cuenta 293). Tratándose del variaciones por cambio de moneda extrajera "su conversión en moneda nacional se hará aplicando al precio de adquisición el tipo de cambio vigente en la fecha en que los valores mobiliarios se hubieren incorporado al patrimonio" (Norma 14ª). Es decir, al cierre de cada ejercicio debe recalcularse la provisión para que detraída ésta del valor de adquisición que figure en contabilidad, el nuevo valor contable responda al teórico de la participación en ese momento.

De acuerdo con esta normativa, la regularización efectuada por la Inspección en el presente caso ha de reputarse correcta, pues si el saldo contable de la provisión era a 31 de diciembre de 1996 de 780.841.000 ptas. al haberse sobrevalorado inadecuadamente la depreciación sufrida, sin tener en cuenta que era menor al haberse apreciado el florín respecto de la peseta, la Inspección debía corregir ese resultado contable a los solos efectos de determinar la base imponible del impuesto, en virtud de la potestad que le atribuía el artículo 135 de NFIS .

Y ello es independiente de que la dotación se haya efectuado en el ejercicio 1995, ya prescrito, pues lo llevado a cabo no es una modificación del resultado contable ni de la base declarada en ese año, sino de corregir el resultado contable de los ejercicios 1996 y 1997, que es cuando se descubre el error, con las consecuencias fiscales que de ello derivan, de tal forma que la mayor cantidad deducida como gasto pasa a computar como ingreso en el ejercicio no prescrito en que se detecta, como acertadamente señala la sentencia recurrida, con cita del artículo 20 NFIS, y como tal ingreso le es aplicable la NFIS 12 .

En el recurso planteado por la Diputación Foral de Bizkaia deben tenerse en cuenta los siguientes antecedentes:

1) R&B ESPAÑA S.A (sociedad actora), con domicilio fiscal en territorio español y perteneciente a un grupo internacional de sociedades cuya matriz tiene residencia fiscal en el Reino Unido, recibe un préstamo (IL-37) de esa sociedad cabecera del grupo (RECKITT&COLMAN PLC) por importe de 2.986.000.000 pesetas, cuya cantidad procedente del Reino Unido se ingresa en España el día 24 de febrero de 1993 y sale al día siguiente hacia los Países Bajos para financiar a R&B España la suscripción del 100% del capital social de la sociedad holandesa RECKITT&COLMAN BETA HOLDING, en el momento de su constitución, procediendo esta sociedad a lo largo de 1993 a la adquisición, por un precio igual al importe de su capital social, de unas participaciones del 75,66% y del 99,87% de las sociedades italianas MARS SRL y CO.GE.CO.SRL.

2) El 13 de diciembre de 1996 la entidad actora (R&B ESPAÑA) formaliza con una financiera británica un contrato de crédito (IL-88), por importe de 6.747.000.000 pesetas, en el que procede a refundir, entre otros, el préstamo IL-37, de cuyo principal nada se había devuelto hasta entonces, produciéndose una refinanciación de dicha deuda al ampliarse los plazos establecidos par su amortización.

3) La Inspección regularizó la situación de la entidad española en relación con sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1996 y 1997 recalificando el tratamiento fiscal como intereses deducibles que se había dado por la entidad española a los procedentes del préstamo IL-37, y considerándolos como dividendos no deducibles conforme a la regla de subcapitalización contenida en la norma 21 de la Norma Foral 3/1996, que establece que: "Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluida las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con la que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra de capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos".

Interpuesto recurso contencioso administrativo, el Tribunal de instancia lo estimó con base en los siguientes fundamentos:

"Bien, las normas aplicables y que vamos a examinar establecen cuanto sigue:

Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre de 1975. Instrumento de ratificación (BOE 18 Noviembre 1976):

Artículo 11 . Intereses

6. Cualquier disposición legal de uno de los Estados Contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una Sociedad a otra se consideren como un dividendo o distribución, que no es deducible como gasto al calcular los beneficios sometidos a imposición de la Sociedad pagadora, no se aplicará cuando los intereses se paguen a una Sociedad residente del otro Estado Contratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no será aplicable cuando más del 50 por 100 del derecho al voto de la Sociedad últimamente mencionada sea poseído, directa o indirectamente, por residentes del Estado mencionado en primer lugar.

9. Las disposiciones de este artículo no se aplican si el crédito por el que se pagan los intereses no creó o cedió con el fin primordial de conseguir los beneficios contenidos en este artículo y no por razones de buena fe comercial.

Artículo 9 . Empresas asociadas

b) unas mismas personas participen, directa o indirectamente, en la dirección, control o capital de una Empresa de un Estado Contratante y de una Empresa del otro Estado Contratante, y en uno y otro caso, las dos Empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas, que difieren de las que serían acordadas por Empresas independientes, los beneficios que una de las Empresa habría obtenido de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, pueden ser incluidos en los beneficios de esta Empresa y sometidos a imposición en consecuencia.

Artículo 25 . No discriminación

1. Los nacionales de un Estado Contratante no serán sometidos en el otro Estado Contratante a ningún impuesto ni obligación relativa al mismo, que no se exijan o sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de éste último Estado que se encuentran en las mismas condiciones.

Como antes hemos sintetizado al tratar los argumentos de los litigantes, la Administración sostiene que en este caso, en condiciones normales, se aplicaría el art. 11.6 del Convenio y con ello se excluirían los efectos del art. 21 de la Norma Foral que luego transcribiremos; se trataría, por lo tanto, de un supuesto en el que los intereses, considerados como dividendos por la Norma Foral, no tributarían en España y les resultaría de aplicación el régimen más beneficioso que establece el art. 11 citado.

En el art. 11.9 del Convenio se establece, y es por este que la demanda estima que es de íntegra aplicación el precepto que la Norma Foral dedica a la subcapitalización, que cuando el crédito del que surgen los intereses se creo con la finalidad de conseguir los beneficios previstos por dicho artículo y no por razones de buena fe comercial no es aplicable el Convenio en este aspecto, y lo es, en cambio, la Norma Foral; bien, para interpretar que sean razones de buena fe comercial debemos acudir al art. 9 puesto que es en este donde encontramos la identidad de razón precisa para estimar que recoge aquel contenido, máxime en el caso en estudio donde se trata de un holding empresarial, y así, se tratará de razones de buena fe comercial cuando las condiciones en que se estipula el contrato sean similares a las que se obtendrían entre empresas independientes; es más, este último artículo incluso fundamentaría la tesis de la demanda ya que permite gravar los beneficios, esto es, el capital o los intereses derivados del préstamo si sus condiciones son inferiores a las del mercado.

Lo que pretende el Convenio, en suma, es impedir que a través de estas relaciones entre empresas del mismo grupo se produzcan distorsiones en la competencia, por ello grava las operaciones que supongan mejores condiciones que las propias del mercado, que las propias de las relaciones entre empresas independientes; se intenta evitar así, además, el abuso de la personificación jurídica.

Por último, el art. 25 recoge los principios que la demandante utiliza en su favor, en concreto que la legislación de un Estado contratante no puede contener previsiones respecto de las empresas del otro Estado más gravosas que las que establece para las suyas.

Norma Foral 3/1996, de 23 de junio, del Impuesto de Sociedades de Vizcaya:

Artículo 21 . Subcapitalización

1. Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español, con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos.

Esta es la norma que la demandada ha utilizado al estimar que el préstamo y los intereses antes aludidos exceden de las condiciones razonables del mercado, que se trata pues de un incremento del capital solapado y que los intereses son dividendos.

En principio la norma puede interpretarse en el sentido de que cuando se produce ese tipo de aportación nos encontramos ante un supuesto de infracapitalización, esto es, que la sociedad carece de la aportación patrimonial razonablemente necesaria para desarrollar su actividad y que por ello estas entregas de fondos en realidad lo que hacen es paliar aquel déficit de dotación mediante una fórmula inadecuada ya que lo pertinente sería aumentar el capital social. Se trata, en suma, de un supuesto de fraude de ley en la personificación jurídica al utilizarla como sencillo instrumento para eludir responsabilidades. La norma se refiere a entidades no residentes en España y cabe preguntarse si esta diferencia de trato, ya que a las residentes no les sería aplicable, supone una discriminación; puede estimarse, en principio, que no ya que para estas últimas puede entenderse comprendió en el art. 6.4 del Cc este supuesto, es decir, en el art. 21 se determina expresamente el supuesto y este sería trasladable para el caso de entidades españolas al art. 6.4 del Cc en cuyo texto, abstracto, cabe estimar incluido el supuesto de las entidades españolas; así se conjuraría la supuesta discriminación. Pero esta es sólo una de las interpretaciones factibles puesto que otra es la que estima que la norma es aplicable sólo a las entidades extranjeras como instrumento para impedir que por esta vía salgan de España los beneficios correspondientes y que no se tribute por ellos aquí. Tal es la interpretación que las Cortes y las Juntas Generales han asumido ya que tras la reforma de la Ley y Norma Foral del Impuesto de Sociedades se recoge:

Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal (Número 4 del artículo 21 introducido, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del día 1 de enero de 2004, por el número 2.º. Tres del artículo 2 de la N. Foral [BIZKAIA] 2/2004, 23 abril, de Medidas Tributarias en 2004 ("B.O.B" 27 abril) con vigencia desde el 1 enero 2004 ).

En el caso, volviendo con el aspecto material del motivo del recurso, los informes emitidos por varias entidades financieras respaldan el criterio de la demandada y la Sala lo acepta por los motivos que a continuación exponemos y dan respuesta cumplida a las deficiencias que la demandante esgrime; en primer lugar, se trata de informes prácticos, de informes que constituyen una auténtica pericia que no puede desvirtuarse a través de meras manifestaciones de parte, interesadas y carentes, puestos que nada se acredita sobre este extremo, de los conocimientos prácticos y técnicos para cuestiona aquel criterio, razonado y razonable, como veremos.

La inspección solicitó (folios nº 25 y siguientes y 65 y siguientes del expediente administrativo) informes a varias entidades de crédito y constan sus respuestas en los folios nº 69 y siguientes (Banco de Santander Central Hispano), 99 y siguientes (Bilbao Bizkaia Kutxa) y 137 y siguientes (Banco Bilbao Vizcaya); en la solicitud de informes se adjuntó diversa documentación: las cuentas de resultados desde 1990 hasta 1997; detalle de los créditos habidos entres las empresas vinculadas; información sobre el sector de la actividad de estas empresas, clientela de los ejercicios 96 y 97, prestigio, posicionamiento en el mercado; y se solicitó que a la vista de ese estado se informase si la entidad hubiese prestado aquella cantidad en las mismas o similares condiciones.

La documentación que se adjuntó por la Inspección es reveladora de la capacidad económica y financiera de la actora, muestra todo su potencial y sus carencias, no en vano es la parte sustancial de las cuentas anuales y de la contabilidad y su finalidad es precisamente esa, mostrar la imagen fiel de aquellos estados económico y financiero. El hecho de que se extienda a lo largo de más ejercicios del correspondiente a aquel en el que se estipula el préstamo es importante ya que muestra la evolución de la sociedad y evidencia mejor sus situaciones actual y potencial.

No es preciso ni debía aportarse la situación de las demás empresas del grupo y ello por varios motivos, veamos; en primer lugar porque, como vimos, se trata de valorar si las condiciones del préstamo entre empresas del mismo grupo pueden o no obtenerse en el mercado, entre empresas independientes, y por ello, lógicamente, si se trata de valorar la capacidad de endeudamiento que el mercado reconoce a una de aquellas es ella misma y no su pertenencia a un grupo y las condiciones de este lo que ha de valorarse; y, en segundo lugar, el valorar la situación patrimonial de todo el grupo o parte de él y no únicamente la de la actora supone obviar la personalidad jurídica y el patrimonio independiente de cada una de ellas, es decir, se estaría tratando el supuesto cual si de una sola empresa se tratara, se estaría ante un supuesto de personas jurídicas varias a los solos efectos de eludir responsabilidades.

En los informes de las entidades de crédito se recoge implícitamente la coincidencia en manifestar que la sociedad actora presenta una situación patrimonial que por si sola, sin otras garantías, impide que se le concediese el préstamo que estipuló con la matriz; tal es la conclusión que cabe inferir del hecho de que manifiesten que con los datos aportados no se tiene material suficiente para pronunciarse y que necesitarían, entre otros elementos, conocer qué garantías se podrían aportar, en suma, tal falta de pronunciamiento supone que con esos datos no se otorgaría el crédito, y la necesidad de conocer las garantías que se aporten supone también, de un lado, que sin estas no se reconocería, de otro, que el estado patrimonial de la actora no es suficiente ya que son precisas más garantías para acceder al crédito.

Se deduce pues con nitidez que la situación patrimonial y de mercado por si solas impiden el acceder al crédito en los términos en que este le fue reconocido por la matriz.

La propia entidad financiera que sí otorgaría un crédito manifiesta que este sería en cuantía notablemente inferior a la que le fue concedido por la entidad matriz.

La conclusión final es pues que el préstamo no se estipuló en condiciones ordinarias y razonables de mercado, que no se hubiese obtenido en este caso, por lo tanto, no se trata de un préstamo que obedezca a la buen fe comercial sino que se trata de una actuación entre empresas del grupo que se acredita ajena a la diligencia y razonabilidad en el mercado de donde sólo cabe estimar que se trata del supuesto previsto por el art. 11.9 del Convenio .

Es por ello que resultaría de aplicación el art. 21.1 de la Norma Foral (en la redacción anterior a la reforma antes mencionada) y es ahora donde debemos plantearnos el examen de los vicios que respecto del Derecho Europeo contiene dicho precepto a juicio de la actora; el precepto es por su contenido sustancialmente similar al que respecto de la legislación alemana fue objeto de tratamiento por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Quinta, Sentencia de 12. Dic. 2002 -nº de recurso: C-324/2000 :

"3. La Körperschaftsteuergesetz (Ley del Impuesto sobre Sociedades), en su texto vigente durante los años 1996 a 1998 (en lo sucesivo, "KStG"), contiene un artículo 8 bis titulado "Fondos recibidos en préstamo de los accionistas" cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

"La retribución de los recursos ajenos que una sociedad de capital, sujeta sin limitación al impuesto, haya obtenido de un socio que carece de crédito fiscal, que haya poseído en el curso del ejercicio económico una participación sustancial en el capital de la sociedad, se considerará constitutiva de un reparto de beneficios encubierto cuando:

[...]

2. se haya acordado una retribución calculada según un porcentaje del capital y los recursos ajenos tripliquen durante el ejercicio el valor de la participación de dicho socio, a menos que la sociedad hubiera podido obtener estos recursos ajenos de un tercero en iguales condiciones o si se trata de recursos ajenos prestados para financiar operaciones bancarias habituales. [...]"

4. De la resolución de remisión se desprende que, en general, no tienen derecho al crédito fiscal, por una parte, los socios no residentes y, por otra parte, las personas jurídicas de Derecho alemán exentas del impuesto sobre sociedades, es decir las personas jurídicas de Derecho público y las que ejerzan una actividad económica en un sector específico o que desempeñen funciones que deben ser fomentadas.

21. Según el órgano jurisdiccional remitente, se vulnera la libertad de establecimiento cuando una filial recibe peor trato en el ámbito fiscal por el mero hecho de que su sociedad matriz está domiciliada en un Estado miembro distinto del Estado de establecimiento de la filial, sin que ello se apoye en ninguna justificación objetiva.

26. Hay que recordar, con carácter preliminar que, según reiterada jurisprudencia, si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, éstos deben sin embargo ejercerla respetando el Derecho comunitario y, en particular, deben abstenerse de toda discriminación basada en la nacionalidad ( sentencias de 11 Ago. 1995, Wielockx, C-80/94, Rec. p. I-2493, apartado 16; de 27 Jun. 1996, Asscher, C-107/94, Rec. p. I-3089, apartado 36 ; Royal Bank of Scotland, antes citada, apartado 19; Baars, antes citada, apartado 17, y de 8 Mar. 2001, Metallgesellschaft y otros, asuntos acumulados C-397/98 y C-410/98, Rec. p. I-1727, apartado 37).

29. De este modo, en virtud del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2 , de la KStG, los intereses pagados por una filial residente como retribución de recursos ajenos procedentes de una sociedad matriz no residente son gravados como distribución encubierta de dividendos al tipo del 30%, mientras que, cuando se trata de una filial residente cuya sociedad matriz, beneficiaria del crédito fiscal, es también residente, los intereses pagados son tratados como gastos y no como dividendos encubiertos.

30. En respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia, el Gobierno alemán indicó que los intereses pagados por una filial residente a su sociedad matriz igualmente residente, como retribución de recursos ajenos recibidos de ésta, también son tratados a efectos fiscales como dividendos encubiertos en caso de que la sociedad matriz haya formulado una declaración de patrocinio.

31. Sin embargo, esta circunstancia no puede cuestionar la existencia de un trato diferenciado en función del domicilio de la sociedad matriz. En efecto, cuando una filial residente se ha beneficiado de un préstamo de una sociedad matriz no residente, la calificación de un pago de intereses como distribución encubierta de beneficios se desprende directa y únicamente de la aplicación del artículo 8 bis, apartado 1, punto 2 , de la KStG, independientemente de que exista o no una declaración de patrocinio.

32. Dicha diferencia de trato entre filiales residentes en función del domicilio de su sociedad matriz constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, en principio prohibido por el artículo 43 CE . La disposición fiscal controvertida en el litigio principal hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de sociedades domiciliadas en otros Estados miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renunciar a la adquisición, la creación o el mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha disposición.

Sobre la justificación del obstáculo a la libertad de establecimiento

33. Procede asimismo verificar si una disposición nacional como la contenida en el artículo 8 bis, apartado 1, punto 2 , de la XStG persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general. Además, en tal supuesto, es preciso que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de que se trate y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse, en particular, las sentencias de 15 May. 1997, Futura Participations y Singer, C-250/95, Rec. p. I-2471, apartado 26 , y de 6 Jun. 2000 , Verkooijen, C-35/98 , Rec. p. I-4071, apartado 43).

34. En primer lugar, los Gobiernos alemán, danés y del Reino Unido, así como la Comisión, sostienen que la disposición nacional controvertida en el litigio principal está destinada a luchar contra la evasión fiscal a la que conduciría la utilización del mecanismo denominado "de la subcapitalizacián" o "de la capitalización encubierta". Por otra parte, en igualdad de circunstancias, seria fiscalmente más ventajoso financiar una filial mediante un préstamo que a través de aportaciones de capital. En efecto, en este supuesto, los beneficios de la filial se transfieren a la sociedad matriz en forma de intereses deducibles al efectuar el cálculo de los beneficios imponibles de la filial, y no en forma de dividendos no deducibles. En la medida en que la filial y la sociedad matriz están domiciliadas en países diferentes, la deuda tributaria puede ser transferida de un país a otro.

35. La Comisión añade que es verdad que el artículo 8 bis, apartado 1, punto 2 , de la KStG establece una excepción para el caso en que la sociedad demuestre que podría haber obtenido los recursos ajenos de un tercero en condiciones idénticas y fije una proporción admisible de recursos ajenos en relación con los recursos propios. No obstante, la Comisión advierte de la existencia de un riesgo de doble imposición en este caso, en la medida en que la filial alemana está sujeta al impuesto alemán en concepto de intereses pagados, mientras que la sociedad matriz no residente debe además declarar en los Países Bajos, en concepto de ingresos, los intereses que ha percibido. El principio de proporcionalidad exige que los dos Estados miembros interesados se pongan de acuerdo para evitar una doble imposición.

36. Con carácter preliminar, es preciso recordar la jurisprudencia reiterada según la cual la disminución de ingresos fiscales no constituye una razón imperiosa de interés general que pueda justificar una medida contraria, en principio, a una libertad fundamental (véanse las sentencias de 16 Jul. 1998 , ICI, C-264/96, Rec. p. I-4695, apartado 28 ; Verkooijen, antes citada, apartado 59; Metallgesellschaft y otros, antes citada, apartado 59, y de 21 Sep. 1999, Saint-Gobain ZN, C-307/97, Rec. p. I- 6161, apartado 51).

37. Por lo que se refiere más concretamente a la justificación basada en el riesgo de evasión fiscal, es preciso señalar que la normativa controvertida en el litigio principal no tiene por objeto especifico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal alemana, sino que contempla, en general, cualquier situación en la que la sociedad matriz tenga, sea cual fuere el motivo, su domicilio fuera de la República Federal de Alemania. Ahora bien, dicha situación no implica, en sí, un riesgo de evasión fiscal, ya que la sociedad en cuestión estará sujeta, de todos modos, a la legislación fiscal del Estado de establecimiento (véase, en este sentido, la sentencia I antes citada, apartado 26)".

El precepto adolece pues de vicios varios que lo invalidan y en este apartado ha de estimarse el recurso".

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación por la Diputación Foral de Bizcaia, con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, y que pueden resumirse así:

1. Infracción del art. 20.1 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades de idéntico contenido a la Norma Foral 21, y el artículo 11.9 del Convenio entre España y el Reino Unido (CERU) para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre le Patrimonio, hecho en Londres el 21 e octubre de 1975 (Ratificado por Instrumento de 17 de febrero de 1976), según el cual "Las disposiciones de este artículo no se aplican si el crédito por el que se pagan los intereses se creó con el fin primordial de conseguir los beneficios contenidos en este artículo y no por razones de buena fe comercial". Habiéndose dicho en la sentencia recurrida que no se trataba de un préstamo que obedezca a la buena fe comercial, el fallo se ha dictado en sentido distinto al que se desprende de dicha afirmación con la sola transcripción de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002 (Asunto Lanhorst-Hohorst ).

   B). Infracción de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de septiembre de 2006 (asunto Cadbury Schweppes ), y de 13 de diciembre de 2005 (asunto Marks & Spencer), de las que se extrae la doctrina de que una medida nacional que, en su caso restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada cuando tenga por objeto específico oponerse a montajes puramente artificiales-carentes de realidad económica-, cuyo objetivo sea eludir la legislación del Estado Miembro, por lo general, eludir el impuesto normalmente adecuado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional, comportamientos que pueden menoscabar el derecho de los EEMM a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio y poner de este modo en peligro el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre ellos. Añade que en la sentencia Marks &Spencer, el TJCE declaró que una norma nacional restrictiva de la deducción de pérdidas transfronterizas podría justificarse por el riesgo de evasión fiscal, y, en particular el riesgo de que dentro de un grupo de sociedades, las pérdidas se transfieran a las sociedades establecidas en los EEMM donde el valor fiscal de las mismas fuera mayor.

3. Hace referencia al asunto C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation contra Commissioners of Inland Revenue), en el que el Abogado General señalo que:

   "(...) Tampoco pienso que, a los efectos de la conformidad con el artículo 43 CE , los Estados miembros estén necesariamente obligados a extender su legislación sobre la subcapitalización a las situaciones puramente internas en las que no existe riesgo posible de abuso. Considero sumamente lamentable que la falta de claridad acerca del alcance de la justificación por motivos de abuso respecto al artículo 43 CE haya conducido a una situación en la que los Estados miembros, en la duda sobre la amplitud de la legislación contra el abuso, prima facie «discriminatoria», que están facultados para adoptar, se hayan considerado obligados a «jugar sobre seguro» mediante la ampliación del alcance de sus normas a situaciones puramente internas en las que no existe riesgo posible de abuso. Tal ampliación de la legislación a situaciones totalmente ajenas a su razón de ser, con fines puramente formalistas y con el resultado de una considerable carga administrativa añadida para las sociedades residentes y par las autoridades fiscales, es del todo carente de sentido, y contraproducente en realidad par la eficiencia económica. Como tal, está en conflicto con el mercado interior."

4. Concluye que la norma declarada ilegal por la sentencia recurrida se sujeta a los criterios del Abogado General, de los que se deduce que no puede exigirse justificadamente a quien ha adoptado la disposición fiscal controvertida que aprecie los préstamos dentro de los grupos puramente nacionales de igual modo que los préstamos dentro de los grupos transfronterizos. Pide que en caso de duda se plantea la cuestión prejudicial al TJCE.

La sentencia de instancia reconoce expresamente que con arreglo a las normas internas de subcapitalización, la regularización llevada a cabo por la Inspección era adecuada, pues examinado los datos del expediente administrativo, y los informes bancarios solicitados por la Inspección, llegó a la conclusión de que conforme al CERU, el préstamo concedido no obedecía a la buena fe comercial y, por tanto, eran aplicables las normas sobre subcapitalización. Ahora bien, aún llegando a esta conclusión, estima el recurso y considera ilegal la Norma Foral 21, porque en aplicación de la normativa europea y de la sentencia Landhorst del TJCE la diferencia de trato entre filiales residentes en función del domicilio de su sociedad matriz constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, prohibido por el art. 43 del TCE ., al hacer menos atractivo el ejercicio de esa libertad por parte de sociedades domiciliadas en otros Estados Miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renuncia a la adquisición, creación o mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha disposición.

No existe, por tanto, la infracción de los artículos citados en los dos primeros motivos, habida cuenta que la sentencia en un primer momento resuelve de conformidad con ellos, pero dada la prevalencia del Derecho Europeo, estima el recurso por aplicación de éste.

En relación con el tercer motivo esta Sala en su sentencia de 21 de febrero de 2008 ha señalado que:

" CUARTO Ha de reconocerse que el ordenamiento comunitario impide situaciones discriminatorias en el ámbito de la Comunidad Europea, con carácter general, al prohibir la discriminación por razón de nacionalidad en el art. 12 del Tratado (LCEur 1986, 8). Esta prohibición de carácter general, se concreta en otras disposiciones que tratan de garantizar la libertad de circulación de personas, servicios y capitales en los artículos 39, apartado 2 (libre circulación de trabajadores), 43, y 48 (derecho de establecimiento) 49 (libre circulación de servicios) y 56 (libre circulación de capitales). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido ocasión de reiterar la aplicabilidad directa de las cláusulas específicas que prohiben la discriminación por razón de nacionalidad y sólo ha admitido la invocación del art. 12 del Tratado en defecto de normas específicas para el caso.

Asimismo no puede desconocerse que el TJCE ha declarado que si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados Miembros, éstos deben ejercerlas respetando el Derecho Comunitario y abstenerse de toda discriminación manifiesta o encubierta basada en la nacionalidad, sentencias de 15 de mayo de 1997 (TJCE 1997, 90) (Asunto Futura ) y de 28 de abril de 1998 (TJCE 1998, 65 ) (Asunto Jessica Safir ).

Con anterioridad, en el asunto Avoir fiscal, sentencia de 28 de enero de 1986 (TJCE 1986, 37 ), reconoció por primera vez que el Derecho Comunitario, en particular, el art. 43 del Tratado, puede limitar la competencia de los Estados miembros para distinguir el tratamiento fiscal de residentes y no residentes, si en un aspecto concreto del impuesto existe discriminación. No obstante, en el asunto Schumacker, sentencia de 14 de febrero de 1995 (TJCE 1995, 13 ), declaró la admisibilidad, por lo general, en materia de impuestos directos, de un tratamiento diferenciado en función de la residencia, por tratarse de situaciones no comparables, lo que lo ha llevado a analizar frente a casos concretos, primero, si residentes y no residentes se encuentran en las mismas circunstancias y si tal es el caso, si existe alguna razón objetiva que justifique una diferencia de trato.

En la medida en que el art. 16.9 de la Ley del Impuesto (RCL 1991, 1452 y 2388 ) se aplica sólo en el caso de que el prestamista sea una persona no residente y vinculada con el prestatario residente, la norma española generaba dudas en cuanto a su conformidad con el principio de no discriminación del Tratado, que han sido despejadas por la sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2002, Lankhorst-Nohorst (asunto C-324/00 [TJCE 2002, 372]), en su supuesto idéntico, pero en relación a la norma de subcapitalización alemana, sentencia que pasamos a analizar.

QUINTO El Tribunal de Luxemburgo vino a determinar en la referida sentencia que el artículo 43 del Tratado CE (LCEur 1986, 8 ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación fiscal de un Estado miembro, que disponga que la retribución de los recursos ajenos que una sociedad haya obtenido de un socio, como la sociedad matriz, que posea una participación sustancial en su capital, tuviera la consideración, en algunos casos, constitutiva de un reparto de beneficios encubierto, puesto que en la mayor parte de los casos una sociedad matriz residente tiene derecho al crédito fiscal mientras que, por lo general, una sociedad matriz extranjera no tiene tal derecho.

A juicio del Tribunal Europeo, semejante diferencia de trato entre filiales residentes en función del domicilio de su sociedad matriz hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento por parte de sociedades domiciliadas en otros Estados miembros, las cuales, en consecuencia, podrían renunciar a la adquisición, la creación o el mantenimiento de una filial en el Estado miembro que adopte dicha disposición y constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, en principio, prohibido por el art. 43 del Tratado CE .

Agrega el Tribunal que dicha legislación no puede justificarse ni por motivos basados en el riesgo de evasión fiscal, ni por la necesidad de garantizar la coherencia de un régimen tributario.

Pues bien, a raíz de esta sentencia España ha ajustado su legislación en materia de subcapitalización, para ajustarse al contenido de la misma como puede deducirse del artículo 20.4) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 640 y 801 ).

Finalmente, hemos de recordar también la sentencia del TJCE de 13 de marzo de 2007 (asunto C-524/04 [TJCE 2007 , 59]) en la que resolviendo cuestión planteada por la Higt Court of Justice (England-Vales), sobre si es contrario a la normativa comunitaria que un Estado miembro imponga restricciones a la facultad de una sociedad residente en dicho Estado miembro de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz directa o indirectamente residente en otro Estado miembro, en circunstancias en las que la sociedad prestataria no quedaría sujeta a tales restricciones si la sociedad matriz hubiera sido residente en el Estado de la sociedad prestataria, y ello si además se diera el hecho demostrable de que los empréstitos constituían un abuso de derecho o firmaban parte de un montaje dirigido a eludir la legislación tributaria del Estado miembro de la sociedad prestataria, declara que el art. 43 del Tratado CE se opone a una legislación de un Estado miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlado por tal sociedad matriz, sin sujetar a dicha restricción a una sociedad residente que haya obtenido el préstamo de una sociedad también residente, excepto si, por un lado, dicha legislación se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales al establecer la posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se trata y, por otro lado, si demostrada la existencia de tal montaje, la referida legislación sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que superan lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia.

SEXTO Ante la doctrina sentada por el TJCE, no cabe duda de la incompatibilidad de la norma española controvertida con la libertad de establecimiento, por lo que debe ser inaplicada, lo que nos conduce a la procedencia de la total deducción de los intereses satisfechos durante el ejercicio 1992/93 por Promociones San Ignacio, SA a Goethe Finance, B.V., como consecuencia de los préstamos concedidos...."

Por razones de unidad de criterio, debe desestimarse el presente recurso, sin que sea necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial, habida cuenta de la sentencia dictada por el TJCE en fecha 13 de marzo de 2007, asunto C-524/2004 , llega a la misma conclusión cuando razona:

"71 En segundo lugar, por lo que respecta a consideraciones relacionadas con la lucha contra la evasión fiscal, el Gobierno del Reino Unido señala que, contrariamente a la legislación alemana controvertida en el asunto que dio lugar a la sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, las disposiciones nacionales relativas a la subcapitalización contemplan una forma particular de evasión fiscal consistente en la aplicación de dispositivos artificiales destinados a eludir la legislación tributaria en el Estado de residencia de la sociedad prestataria. Las disposiciones vigentes en el Reino Unido no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo en el sentido de que se basan en el principio reconocido a escala internacional de la libre competencia, que sólo califican de beneficios distribuidos la parte de los intereses que exceden de lo que se habría abonado en el marco de una transacción celebrada en condiciones de libre competencia y que se aplican con flexibilidad, en particular, al establecer un procedimiento de comprobación previa.

72 Hay que recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, una medida nacional que restrinja la libertad de establecimiento puede estar justificada cuando tenga por objeto específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 1998 , ICI, C-264/96, Rec. p. I-4695, apartado 26 ; Lakhorst-Hohorst, antes citada, apartado 37; Marks & Spencer, antes citada, apartado 57 y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 51).

73 La mera circunstancia de que una sociedad residente obtenga un préstamo de una sociedad vinculada establecida en otro Estado miembro no puede invocarse para justificar una presunción general de prácticas abusivas y servir de justificación a una medida que vaya en detrimento del ejercicio de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de septiembre de 2000 , Comisión/Bélgica, C-478/98, Rec. p. I-7587, apartado 45 ; X e Y, antes citada, apartado 62; de 4 de marzo de 2004, Comisión/Francia, C-334/02, Rec. p. I-2229, apartado 27, y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 50).

74 Para que una restricción a la libertad de establecimiento pueda estar justificada por motivos de lucha contra prácticas abusivas, el objetivo específico de tal restricción debe ser oponerse a comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional (sentencia Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 55).

75 Al igual que las prácticas, mencionadas en el apartado 49 de la sentencia Marks & Spencer, antes citada, que consisten en organizar transferencias de pérdidas, dentro de un grupo de sociedades, a sociedades establecidas en los Estados miembros que apliquen los tipos impositivos más elevados y donde, en consecuencia, el valor fiscal de dichas pérdidas sea mayor, el tipo de comportamientos descritos en el apartado anterior puede menoscabar el derecho de los Estados miembros a ejercer su competencia fiscal en relación con las actividades realizadas en su territorio y poner de este modo en peligro el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros (sentencia Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 56).

76 Como señala el Gobierno del Reino Unido, una legislación nacional como la controvertida en el litigio principal contempla la práctica de «subcapitalización» en virtud de la cual un grupo de sociedades intenta reducir la tributación de los beneficios generados por una de sus filiales y, para ello elige financiar a esta filial mediante préstamos en vez de mediante fondos propios, lo que permite que dicha filial pueda transferir beneficios a una sociedad matriz bajo la forma de intereses deducibles a la hora de calcular sus beneficios imponibles y no bajo la forma de dividendos no deducibles. Cuando la sociedad matriz es residente en un Estado en que el tipo impositivo es inferior al aplicable en el Estado de residencia de la filial, la deuda tributaria puede ser transferida de este modo a otro Estado con una menor tributación.

77 Al establecer la calificación de dichos intereses como beneficios distribuidos, tal legislación puede evitar prácticas cuyo objetivo no es otro que el de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. De lo anterior se desprende que tal legislación resulta adecuada para alcanzar el objetivo para el que fue adoptada.

78 Procede verificar además si la citada legislación no va más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

79 Como declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 37 de su sentencia Lankhorst-Hohorst, antes citada, no cumple esta exigencia una legislación nacional que no tiene por objeto específico excluir de una ventaja fiscal los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de dicha legislación, sino que contempla, en general, cualquier situación en la que la sociedad matriz tenga su domicilio, sea cual fuere el motivo, en otro Estado miembro.

80 En cambio, una legislación de un Estado miembro puede estar justificada por motivos relativos a la lucha contra las prácticas abusivas cuando establece que los intereses abonados por una filial residente a una sociedad matriz no residente se calificarán como beneficios distribuidos únicamente si superan, y en la medida en que lo hagan, lo que dichas sociedades habrían acordado en condiciones de libre competencia, a saber, condiciones comerciales sobre las que tales sociedades habrían podido ponerse de acuerdo si no hubieran pertenecido al mismo grupo de sociedades.

81 En efecto, el hecho de que una sociedad residente haya obtenido un préstamo de una sociedad no residente en condiciones que no se corresponden con lo que las sociedades de que se trata habrían acordado en condiciones de libre competencia constituye para el Estado miembro de residencia de la sociedad prestataria un elemento objetivo y verificable por terceros para determinar si la transacción de que se trata constituye, total o parcialmente, un montaje puramente artificial cuyo objetivo esencial es eludir la aplicación de la legislación tributaria de dicho Estado miembro. A este respecto, se trata de saber si, de no haber existido relaciones especiales entre las sociedades de que se trata, no se habría acordado el préstamo o se habría acordado por un importe o a un tipo de interés diferentes.

82 Como ha señalado el Abogado General en el punto 67 de sus conclusiones, una legislación nacional que se basa en un examen de elementos objetivos y verificables para determinar si una transacción presenta el carácter de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales debe considerarse que no va más allá de lo necesario para evitar prácticas abusivas cuando, en primer lugar, en cada caso en que no cabe excluir la existencia de tal montaje, el contribuyente puede presentar, sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los posibles motivos comerciales por los que se celebró dicha transacción.

83 Para que tal legislación sea compatible con el principio de proporcionalidad, es necesario, en segundo lugar, que, cuando la comprobación de tales elementos llegue a la conclusión de que la transacción de que se trata corresponde a un montaje puramente artificial carente de motivos comerciales reales, la recalificación de los intereses abonados como beneficios distribuidos se limite a la fracción de estos intereses que supere lo que se habría acordado de no haber existido relaciones especiales entre las partes o entre éstas y una tercera persona.

84 En el presente caso, se desprende de los autos que, hasta las modificaciones realizadas en 1995, la legislación vigente en el Reino Unido establecía que los intereses abonados por una filial residente por un préstamo concedido por una sociedad matriz no residente se calificaban, en su totalidad, como beneficios distribuidos, sin evaluar la conformidad del préstamo a un criterio relevante como el de la libre competencia y sin posibilidad alguna de que dicha filial presentara elementos relativos a los motivos comerciales reales en los que se basaba tal préstamo.

85 No obstante, también se desprende de los autos que dicha legislación no se aplicaba en los casos en que un CDI excluía su aplicación y garantizaba que los intereses en cuestión podían deducirse a efectos fiscales siempre que el tipo de interés no superara el que se habría pactado en condiciones de libre competencia. En virtud de tal CDI, únicamente la fracción de los intereses que superaba lo que se habría pagado en condiciones de libre competencia se calificaba como beneficio distribuido.

86 Si bien un régimen tributario como el derivado de los CDI celebrados por el Reino Unido, para las situaciones reguladas por éstos, parece basarse, en principio, en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, cuando se ponga de manifiesto que las demandantes en el litigio principal se acogían a tal régimen, si éste les permitía presentar, en el supuesto de que sus transacciones no reunieran los requisitos establecidos por el CDI para evaluar su conformidad con el criterio de la libre competencia, elementos relativos a los posibles motivos comerciales sobre los que se basaban dichas transacciones, sin estar sujetas a restricciones administrativas excesivas.

87 Lo mismo cabe decir de las disposiciones nacionales vigentes tras las modificaciones legislativas realizadas en 1995 y en 1998 . No se discute que, en virtud de dichas disposiciones, la recalificación como beneficios distribuidos sólo afecta a la fracción de los intereses que excede de lo que se pagaría en condiciones de libre competencia. Pues bien, aunque los criterios que establecen las referidas disposiciones parecen exigir, en principio, un examen de elementos objetivos y verificables para llegar a la conclusión de que existe un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si dichas disposiciones ofrecen la posibilidad de que el contribuyente presente, cuando una transacción no cumple el criterio de la libre competencia, en las condiciones recordadas en el apartado anterior, en su caso, elementos relativos a los motivos comerciales en los que se basaba dicha transacción.

88 Contrariamente a lo que sostiene la Comisión, cuando un Estado miembro califica como beneficios distribuidos a todos o a parte de los intereses abonados por una sociedad residente a una sociedad no residente perteneciente al mismo grupo de sociedades, tras haber demostrado que se trata de un montaje puramente artificial cuyo objetivo es eludir la aplicación de su legislación tributaria, no cabe exigir que dicho Estado miembro, en este contexto, garantice que el Estado de residencia de esta segunda sociedad haga lo necesario para evitar que, a escala de dicho grupo, el pago calificado como dividendo sea gravado, como tal, tanto en el Estado miembro de residencia de la primera sociedad como en el de la segunda.

89 En efecto, en la medida en que, en tal supuesto, el Estado miembro de residencia de la primera sociedad puede legítimamente tratar los intereses abonados por esta sociedad como una distribución de beneficios, no le corresponde a él garantizar que los beneficios distribuidos a una sociedad accionista no residente no estén gravados con una doble imposición en cadena (véase, en este sentido, la sentencia Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, antes citada, apartados 59 y 60).

90 Únicamente si un Estado miembro decide ejercer su competencia fiscal no sólo respecto de la filial residente sobre los beneficios generados en dicho Estado miembro, sino también respecto de la sociedad beneficiaria no residente sobre la renta que ésta percibe de dicha filial, el referido Estado debe velar, para que esta sociedad beneficiaria no se enfrente a una restricción a la libertad de establecimiento prohibida, en principio, por el artículo 43 CE , por que, en relación con el mecanismo previsto en su Derecho nacional para evitar o atenuar la doble imposición en cadena, las sociedades beneficiarias no residentes estén sujetas a un trato equivalente al que disfrutan las sociedades beneficiarias residentes (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, apartado 70, así como Denkavit Internationaal y Denkavit France, apartado 37).

91 Por otro lado, debe destacarse que, como se ha recordado en el apartado 49 de la presente sentencia, al no existir medidas de unificación o de armonización comunitaria, los Estados miembros siguen siendo competentes para fijar, mediante convenio o de forma unilateral, los criterios de reparto de su competencia tributaria con el fin, en particular, de suprimir la doble imposición.

92 Por lo tanto procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y tercera que el artículo 43 CE se opone a una legislación de un Estado miembro que restringe la facultad de una sociedad residente de deducir a efectos fiscales los intereses de un préstamo financiero concedido por una sociedad matriz, directa o indirecta, residente en otro Estado miembro o por una sociedad residente en otro Estado miembro controlada por tal sociedad matriz, sin sujetar a dicha restricción a una sociedad residente que haya obtenido el préstamo de una sociedad también residente, excepto si, por un lado, dicha legislación se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permiten identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales al establecer la posibilidad de que el contribuyente pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la transacción de que se trata y, por otro lado, si, demostrada la existencia de tal montaje, la referida legislación sólo califica dichos intereses como beneficios distribuidos en la medida en que superen lo que se habría acordado en condiciones de libre competencia".

En fin, con arreglo a esa sentencia una legislación interna en materia de subcapitalización sería válida si se basa en un examen de elementos objetivos y verificables que permitan identificar la existencia de un montaje puramente artificial con fines exclusivamente fiscales, lo que no ocurre con la norma examinada que no establece la posibilidad de que se pueda presentar, en su caso, y sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los motivos comerciales subyacentes a la operación de que se trata.

La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación de los respectivos Recursos de Casación que decidimos, por lo que hace a la imposición de costas y a la vista de la desestimación de ambos recursos, no es procedente hacer una imposición expresa de las causadas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,