STS 253/2011, 8 de Abril de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2042 |
| Número de Recurso | 10795/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 253/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 21 de mayo de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y Cirilo , representados respectivamente por el procurador Sr. Egido Martín. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de El Prat de Llobregat instruyó sumario 19/2009 , por delito contra la salud pública contra Cirilo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2010 con los siguientes hechos probados: " Cirilo , mayor de edad, con pasaporte de la República Argentina número NUM000 , carente de antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de agosto de 1009, el día 22 de agosto de 2009 llegó al aeropuerto de Barcelona sito en El Prat de Llobregat sobre las 8:30 horas, procedente de Buenos Aires (Argentina), en el vuelo número NUM001 , de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas. Allí fue interceptado por Agentes de la Policía Nacional, accediendo voluntariamente al reconocimiento de su equipaje, una maleta negra que había facturado el mismo, con número de identificación NUM002 . En las instalaciones del aeropuerto destinadas a tal efecto, se encontraron en el interior de la indicada maleta efectos personales y una cazadora de cuero de color negro con dos franjas horizontales de color blanco en cada una de sus mangas. En diferentes partes de aquella, cazadora se encontraron ocultas cinco planetas con un envoltorio de color negro, recubierto de plástico transparente, que contenían una sustancia purulenta de color blanco, que se sometió al reactivo Drogatest y dio positivo cocaína. El peso bruto total de la indicada sustancia era de 3.266 gramos y el peso neto era de 2.985 gramos, teniendo una riqueza en cocaína base del 79,31% más-menos 2,58, de modo que la cantidad total de cocaína base era de 2.367,4 gramos más-menos 76,9 gramos.- Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo. No ha quedado acreditado cuál hubiera sido su valor en el mercado clandestino."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Cirilo , como autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, a las penas de once años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a Cirilo , a la que se dará su destino legal, igual que al dinero que le fue intervenido.- Para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone al condenado se le abonará el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.- Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º Lecrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, por falta de motivación de la pena (arts. 66 a 68 Cpenal en relación con la pena establecida en el artículo 369 Cpenal) y por infracción del principio de proporcionalidad, al ser evidentemente excesiva la pena respecto a la gravedad de los hechos punibles.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º y 2º Lecrim por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, en especial los artículos 20 y 21 Cpenal.-
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al el recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 31 de marzo de 2011. En el acto de la deliberación se acordó la anticipación de lo decidido a la Audiencia de instancia, lo que se efectuó vía fax.
Primero . Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por falta de motivación de la pena (art. 66 a 68 en relación con art. 369 todos del C. Penal ) y por infracción del principio de proporcionalidad, al resultar la misma -se dice- excesiva a tenor de la calidad de los hechos enjuiciados. En apoyo de esta afirmación se argumenta que la impuesta, dentro del marco previsto en el momento de dictarse la sentencia, que iba de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses, lo fue (11 años) dentro de la mitad superior, a pesar de que, al margen del subtipo agravado, no concurría ninguna circunstancia de agravación.
El examen de la sentencia permite comprobar que la Audiencia tomó en consideración que la cantidad de droga incautada, 2.367,4 gramos de cocaína pura, era varias veces superior a la que, según jurisprudencia consolidada, fija el umbral de aplicación del art. 369,6º Cpenal, precepto de referencia. Y sucede que, en contra de lo afirmado por el que recurre, la pena no le fue impuesta en la mitad superior sino dentro de la inferior.
Ahora sucede que no siendo firme la sentencia impugnada, la entrada en vigor de la reforma del Código Penal introducida por la LO 5/2010 , ha recortado sensiblemente el marco penológico aplicable al delito de que se trata, que, en este momento, se mueve entre 6 y 9 años de prisión. Y la pena impuesta debe ser revisada conforme a esta regla, a tenor de lo que impone la disposición transitoria primera de aquella.
El Fiscal ha solicitado ahora una pena de 7 años de prisión. Mientras que la defensa considera que no hay que estar al simple criterio de la calidad de la droga, sino a la entidad del hecho y a las circunstancias del culpable, y considerar que el recurrente operaba por cuenta de terceros, corriendo el riesgo inherente a su acción, para asegurar la impunidad de sus mandantes y sin hallarse integrado en ninguna red. De lo que infiere que tendría que aplicársele el nuevo párrafo último del art. 368 Cpenal en su actual redacción.
Pues bien, es claro que el motivo a examen tiene que decidirse en el contexto de los nuevos preceptos. Siendo así, lo primero es decir que no cabe concordar con el que recurre en la valoración que hace de la calidad y relevancia de la acción incriminable, dada la alta significación objetiva de la cantidad de droga aprehendida, que no puede banalizarse. Y, por otra parte, de los hechos probados no se desprende ninguna particularidad personal relevante del implicado a los efectos de atenuación pretendidos.
Es por lo que la solicitud del Fiscal, que sitúa la pena dentro de la mitad inferior, se entiende adecuada a las particularidades del caso y del sujeto, a las que acaba de aludirse.
En este sentido, a efectos prácticos y también procesales, es como si se hubiera acogido el motivo.
Segundo . Con apoyo en el art. 849,1º y 2º Lecrim, se dice infringidos los arts. 20 y 21 Cpenal. Ello, al no haberse aplicado al acusado las eximentes completas o incompletas de estado de necesidad y confesión.
El motivo acumula dos objeciones. La primera, por la no aplicación de los preceptos citados, no merece mayor consideración, pues al no aparecer en los hechos probados dato alguno constitutivo del supuesto de hecho de ninguno de aquellos, la decisión cuestionada es por completo correcta. La segunda es también inatendible, por la obviedad de que ni siquiera cabe la alegación de un posible error en la apreciación de la prueba fundado en documentos, donde solo se argumenta a partir de lo que declarado por el impugnante.
Por lo demás, la propia sala explica en el cuarto de los fundamentos de derecho por qué la actitud aquel, que se concreta en una declaración calificada de "confusa y poco verosímil", no puede valorarse como de colaboración con la investigación. Y en lo que se refiere al estado de necesidad, tampoco concurre dato alguno relevante, más allá de la -en hipótesis, incluso presumible- mala situación económica del interesado, que por sí misma no le habilitaría para cometer impunemente un delito grave como el de que se trata, aunque solo sea por la obvia constatación de que la generalidad de las personas en esa clase de circunstancias no optan por delinquir para salir de ellas.
Es claro, pues, que el motivo no puede estimarse.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Cirilo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 21 de mayo de 2010 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil once.
En el rollo número 32/2009, procedente del sumario 19/2009 del Juzgado de instrucción número 1 de El Prat de Llobregat , seguida por delito contra la salud pública contra Cirilo , con pasaporte argentino número NUM000 , en prisión provisional desde el 23 de agosto de 2009, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena impuesta en la de instancia debe reducirse a siete años de privación de libertad.
Se impone a Cirilo por el delito contra la salud pública a que había sido condenado en la instancia la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas impuestas en la instancia.
Se mantiene en lo demás el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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