SAP Burgos 583/2005, 30 de Diciembre de 2005
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2005:1392 |
| Número de Recurso | 437/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 583/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00583/2005
SENTENCIA Nº 583
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Burgos a treinta de diciembre de dos mil cinco.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída por los Ilmos. Sres. D. Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Mauricio Muñoz Fernández,
Magistrados, siendo Ponente D. Juan Miguel Carreras Maraña, pronuncia la siguiente:
S E N T E N C I A‹ / ›
En el Rollo de Apelación número 437 de 2005, dimanante de Demanda de Separación nº 245 de
2004 sobre separación conyugal, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de Mayo de 2005, siendo parte, como demandado-apelante, D. Benito , de Miranda de Ebro, no comparecido en esta instancia; y como demandada-apelada, Dª Ariadna , de Miranda de Ebro, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Carmen Velásquez Pacheco y defendida por el Letrado D. David Goldaraz Eguiliz, designados en turno de oficio; siendo parte en este recurso el Ministerio Fiscal.
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PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Tomas Zapater Unceta, en nombre y representación de Dª Ariadna , así como también parcialmente la reconvencional interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de D. Benito y en consecuencia declaro la separación legal de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes al a misma, estableciendo las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor llamado Rafael a la esposa, estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas: El padre puede relacionarse con él y visitarle todas las tardes de los lunes, jueves y viernes de 17:00 horas hasta las 20:00 horas, recogiéndolo en el Colego y entregándolo en el domicilio materno. Igualmente se debe establecer a su favor un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes en donde será recogido en el Centro Escolar hasta las 20:00 horas del domingo en donde deberá entregarlo en el domicilio materno.- También tendrá derecho a estar con su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, debiendo estarse para fijar los plazos de duración al calendario oficial publicado cada año por la Consejería de Educación o el Ministerio, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años impares y el segundo al padre; y a la inversa los años pares. En cuanto a las vacaciones anuales de cada progenitor, cada uno tendrá derecho estar con el menor todo el mes natural que las mismas duren o los periodos partidos de los que pueda disfrutar teniendo siempre derecho a elegir la madre atendiendo a las particularidades de su empleo, y al hecho de tener su familia residiendo en Brasil, por lo que puede resultar lógico que desee desplazarse a ese país para que el menor pueda también relacionarse con los miembros de la misma.- 2.- La esposa vivirá con el menor en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , mientras que el padre lo hará en la calle Ciudad del Vierzón nº 50 4º D.- 3º.- Se establece como medida atendiendo al interés del menor la del sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio que vaya a experimentar del menor. 4.- Se establece como pensión contributiva del padre a la alimentación del menor la de 450 euros mensuales, pagaderas en los cincos primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre, con los aumentos proporcionales a los incrementos del IPC anual según publique el INE y organismo que lo sustituya.-5.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 300 euros a abonar por el esposo durante 48 mensualidades, tiempo en que duró aproximadamente tanto la previa convivencia como el posterior matrimonio. Esta pensión será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto ha designado la demandante y será aumentada cada año hasta su finalización, con el incremento que proporcionalmente experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya.- No ha lugar a pronunciamiento sobre pago de costas procesales".
SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Benito , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por la Sala en fecha 20 de Diciembre de 2005
PRIMERO.- Una adecuada motivación de esta resolución a los efectos del art 218 LECV exige una respuesta particularizada a cada una de las distintas cuestiones planteadas en el escrito de recurso.
Comenzando por el régimen de visitas del hijo de los litigantes, procede analizar los diferentes motivos de impugnación, bien entendido, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia, por expresa disposición del art 751 LECV; y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil.
Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visitas incluye, además, de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.
La doctrina es, igualmente, consciente que el ejercicio de derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993), pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. y 5 de la Ley de Parlamento de Cataluña 8/1995, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor. Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador -como antes hemos recogido- amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan...
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