STS, 24 de Marzo de 2011

En fecha 26 de febrero de 2.008 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de diciembre de 2.007. Turnado el recurso a la Sección Octava de dicha Sala, que lo ha admitido a trámite por providencia de fecha 14 de mayo de 2.008.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden impugnada y, en particular, de sus artículos 1.1, 2.1, Anexos I, II y III y artículo 5 . Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe fijarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado al Sr. Abogado del Estado, quien, a la vista de la disposición objeto del recurso, ha presentado un escrito en el que expone que corresponde el conocimiento del recurso al Tribunal Supremo. Tramitado dicho incidente y tras audiencia de las demás partes y del Ministerio Fiscal se ha dictado Auto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 3 de marzo de 2.009 ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, por considerar que puede corresponder a su Sala de lo Contencioso- Administrativo el conocimiento del recurso.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 68/2.009, en la que se han personado las partes mencionadas en el encabezamiento de esta Sentencia, finalizándose dicha cuestión por Auto de 11 de diciembre de 2.009 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

Convalidadas las actuaciones y a la vista de su estado de tramitación se ha concedido plazo al Sr. Abogado del Estado para contestar la demanda, presentando un escrito, al que acompaña documentos y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos haya presentado escrito, por los que se ha tenido a los mismos por caducados en cuanto a este trámite por resolución de 29 de junio de 2.010.

En auto de 8 de julio de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, procediéndose a la práctica de las admitidas a solicitud de la Administración demandada.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado la actora, la Administración demanda, declarándose caducado el trámite respecto de los codemandados y conclusas las actuaciones por resolución de 26 de octubre de 2.010.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de marzo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Iberdrola, S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.008. La actora impugna la Orden por dos razones; en primer lugar, porque a pesar de que el principio de suficiencia tarifaria sea una pieza angular del sistema eléctrico, la Orden admite, sin cobertura legal y por razones de índole social, un déficit ex ante que ha de ser sufragado por las empresas generadoras de electricidad. En segundo lugar, se objeta que el artículo 5 de la Orden impugnada prevea la financiación del plan de acción 2.008-2.012 de ahorro y eficiencia energética mediante la tarifa eléctrica, que sólo puede ir destinada al pago de los conceptos legalmente establecidos.

Se solicita que se declare la nulidad de la Orden recurrida y, en particular, de los artículos 1.1, 2.1 y anexos I, II y III , así como del artículo 5 .

En el trámite de conclusiones la actora desiste de su impugnación basada en la existencia de déficit tarifario y de las peticiones de nulidad consiguientes, manteniendo sólo la del artículo 5 de la Orden impugnada.

Sobre la financiación a cargo de la tarifa de los planes de ahorro y eficiencia energética.

Tal como indicábamos en el primer fundamento de derecho, la actora sostiene la ilegalidad del artículo 5 de la Orden recurrida por financiar a cargo de la tarifa los planes de ahorro y eficiencia energética, contraviniendo lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico , que limita el destino de la tarifa eléctrica al pago de los conceptos legalmente establecidos.

Pues bien, en nuestra Sentencia de 21 de enero de 2.011 (RCA 1/101/2.009 ) hemos declarado ilegal el referido precepto de esta misma Orden, por razones análogas a las esgrimidas en este procedimiento por Iberdrola, S.A., y de conformidad con la doctrina ya sentada en anterior jurisprudencia. En efecto, tal como citábamos en la referida Sentencia para su aplicación a la Orden ahora impugnada, en la Sentencia de 8 de abril de 2.010 (RCA 1/31/2.009 ), dijimos:

"[...] Efectivamente tiene razón la asociación recurrente en que los precedentes de las Sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 2.007 ( RO 1/12/2.006 ) y 29 de enero de 2.009 ( RO 1/42/2.007 ) se refieren exactamente a la misma problemática y determinaron la nulidad de los respectivos preceptos de sendos Reales Decretos por los que se imputaba a la tarifa de 2.006 y 2.007 una cuantía destinada a financiar el Plan de Acción por el que se concretaban las medidas del documento de "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012", aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003, sólo que en relación con el trienio 2.005-2.007. En la primera de dichas Sentencias, en la que se sentó la doctrina aplicable, indicamos lo siguiente:

"

Sobre el Plan de Acción 2.005-2.007 de ahorro y eficiencia energética contemplado en el artículo 5 del Real Decreto 1556/2005 .

Considera la sociedad actora que el importe de la tarifa sólo puede ir destinado al pago de los conceptos legalmente establecidos, que son los contemplados en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento). Por otra parte, afirma la recurrente, el artículo 16, en sus apartados 3 y 4 , permite que dentro de la retribución de las actividades de distribución y comercialización de la energía eléctrica, se incluyan, respectivamente, "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro" (artículo 16.3 ) y los costes "asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda" (artículo 16.4 ). Sin embargo, fuera de los citados casos relativos a las actividades de distribución y comercialización, no existe otro precepto legal que permita incorporar costes en la tarifa para financiar otras actuaciones. Así, mientras el artículo 46 permite imputar a la tarifa los costes de actuaciones encaminadas a la mejor gestión de la demanda, el artículo 47 , que versa sobre planes de ahorro y eficiencia energética, prevé que los mismos se financien exclusivamente con fondos públicos.

Frente a la citada regulación, el artículo 5 del Real Decreto recurrido posibilita que con cargo a la tarifa eléctrica se financien acciones de terceros, como expresamente se explica en el documento Plan 2.005-2.007 aprobado por el Consejo de Ministros el 8 de julio de 2.005. Y resulta obvio, sostiene la actora, que si con cargo a la tarifa se detraen fondos para financiar esos planes de ahorro y eficiencia energética, mayor será el déficit que experimenten las actividades de generación de energía eléctrica.

Para una mejor comprensión de esta alegación resulta conveniente hacer una sucinta exposición del marco normativo.

El artículo que se impugna tiene el siguiente tenor:

"Artículo 5. Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 : Plan de acción 2005-2007.

La cuantía con cargo a la tarifa eléctrica destinada a la financiación del Plan de acción 2005-2007 aprobado el Acuerdo de Consejo de Ministros de 8 de julio de 2005 por el que se concretan las medidas del documento de «Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012» aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2003, no excederá para el año 2006 de 173.460 miles de euros. Esta cuantía será distribuida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con carácter objetivo de acuerdo con el citado plan y será liquidada previa comprobación de la consecución de los objetivos previstos.

La Comisión Nacional de Energía abrirá una cuenta en régimen de depósito a estos efectos y la comunicará mediante Circular publicada en el «Boletín Oficial del Estado», donde irá ingresando en cada liquidación la parte que le corresponda a este fin."

Tal como señala el precepto, el Consejo de Ministros aprobó el 28 de noviembre de 2.003 un Acuerdo en el que se aprobaba la "Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012". Dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de febrero de 2.004, explicaba en la exposición de motivos el proceso de elaboración de dicho documento y justificaba las razones para su adopción; en su parte dispositiva aprobaba el referido plan de ahorro, ordenaba la remisión al Congreso de los Diputados del documento en que se recogía el plan y en su apartado tercero, establecía lo que sigue en orden a su financiación:

"Tercero.- Los Departamentos Ministeriales implicados en esta Estrategia deberán financiar su participación en el ejercicio 2004, con los créditos que les sean asignados en el Presupuesto que se apruebe para dicho año. Para el resto de los ejercicios, las dotaciones de la Estrategia habrán de proponerse por cada Departamento en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria . Por lo que se refiere a la participación en el Programa de las Comunidades Autónomas y Entes Locales, tendrá carácter potestativo."

Posteriormente, mediante Acuerdo de 8 de julio de 2.005, el Consejo de Ministros aprobó el "Plan de acción 2.005-2.007 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012". El Plan aprobado, por su parte, es un extenso documento referido a distintos sectores en los que se adoptan diversas medidas de ahorro y eficiencia energética; en su apartado 16 se aborda la financiación del coste total del Plan, desglosado en los tres años a lo largo de los que se extiende el mismo. Por su interés para la resolución del litigio, se reproduce el texto íntegro del citado apartado 16.

[...]

Sobre la financiación con cargo a la tarifa del Plan de Acción 2.005-2.007 sobre ahorro y eficiencia energética.

De los datos sintetizados en el fundamento anterior y teniendo en cuenta las alegaciones de la actora y los preceptos por ella invocados de la Ley del Sector Eléctrico, podemos llegar a las siguientes conclusiones.

La tarifa eléctrica posee una estructura diseñada por el propio legislador en el artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado primero se enumeran los cinco conceptos antes señalados (costes de producción, peajes por transporte y distribución, costes de comercialización, costes permanentes del sistema y costes de diversificación y seguridad del abastecimiento) en términos que no admiten la inclusión en la misma de otros elementos: "estas tarifas incluirán en su estructura los siguientes conceptos". Además del mero criterio del tenor literal del precepto, la relevancia de la tarifa en el sistema eléctrico establecido por la Ley del sector y la detallada delimitación por la Ley de los mencionados componentes de la tarifa en diversos preceptos de su Título III impiden interpretar el precepto de manera abierta en el sentido de que puedan añadirse otros costes que los citados en la previsión de la tarifa. A mayor abundamiento, no cabe desconocer las indudables aunque imprevisibles consecuencias económicas y sobre el funcionamiento del sistema que se derivarían de entender que el Gobierno dispone de discrecionalidad para imputar a la tarifa otros costes que los expresamente señalados por la Ley.

Esta primera conclusión nos lleva a la necesidad de verificar si la Ley admite que dentro de los componentes de la tarifa que la misma expresamente contempla cabe incluir la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética, al igual que sucede - como oportunamente señala la actora- con los incentivos por la calidad del suministro y los costes de planes de mejora de la gestión de la demanda.

Pues bien, como recuerda la actora, puede constatarse que los apartados 3 y 4 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico se refieren, al detallar los componentes de la tarifa a que están dedicados, a los costes derivados de los programas sobre calidad del suministro y de incentivación de la gestión de la demanda respectivamente, programas a los que la Ley del Sector Eléctrico dedica los artículos 48 y 46 , respectivamente. Y, por el contrario, en ningún precepto de los que detallan los diversos componentes de la tarifa enumerados en el artículo 17.1 se hace referencia a los programas de ahorro y eficiencia energética contemplados en el artículo 47 de la Ley .

En efecto, el artículo 46 de la Ley , que regula los programas de gestión de la demanda, establece en su apartado 1, segundo párrafo que "el cumplimento de los objetivos previstos en dichos programas podrá dar lugar al reconocimiento de los costes en que se incurra para su puesta en práctica conforme a lo dispuesto en el Título III". Y el citado apartado 4 del artículo 16, integrado en el aludido título III -que se refiere al régimen económico del sistema eléctrico- recoge esa remisión estipulando que la retribución de la actividad de comercialización debe atender a los costes derivados de las actividades que se estimen necesarias para suministrar energía a los consumidores "así como, en su caso, los asociados a programas de incentivación de la gestión de la demanda".

Paralelamente, el artículo 48 de la Ley, relativo a la calidad del suministro, prevé en su apartado 2 el establecimiento por la Administración General del Estado de líneas de actuación en materia de calidad del servicio, y en el siguiente párrafo de dicho apartado añade que "para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos". Como sucede con la gestión de la demanda, también esta posibilidad está contemplada en la regulación del régimen económico del sistema, en cuyo artículo 16.3 se especifica que la retribución de la actividad de distribución se ha de fijar atendiendo a los criterios que enumera, entre los que incluye "los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas".

Pues bien, ninguna previsión semejante hace la Ley en relación con los planes de ahorro y eficiencia energética. El artículo 47 que los contempla no hace ninguna alusión a su posible financiación a cargo del propio sistema eléctrico, ya que la única referencia a la financiación de tales planes consiste simplemente en la posibilidad de financiación "con fondos públicos", en cuyo caso pueden quedar sometidos a determinadas exigencias de auditoría en los siguientes términos:

"Cuando dichos planes de ahorro y eficiencia energética establezcan acciones incentivadas con fondos públicos, las citadas Administraciones podrán exigir a las personas físicas o jurídicas participantes la presentación de una auditoría energética de los resultados obtenidos." (artículo 47 in fine )

Y en ninguno de los preceptos que integran el Título III de la Ley dedicado al régimen económico del sistema eléctrico y que detallan los criterios a los que deben responder los componentes de la tarifa contiene una previsión pareja a las que hemos visto en relación con la calidad del suministro y la mejora de la gestión de la demanda.

Dicha diferencia de trato tiene, por lo demás, una clara justificación. Los planes sobre calidad del servicio y mejora de la gestión de la demanda hacen referencia a dos de las actividades reguladas por la Ley en orden a asegurar el suministro a los consumidores de energía eléctrica (en particular a la distribución y la comercialización) y, por consiguiente afectan a la actuación de los propios sujetos que participan en dicho suministro. Por el contrario, los planes de ahorro y eficiencia energética afectan a los consumidores de la energía eléctrica, razón que explica que la Ley no contemple la posibilidad de imputación de sus costes ni a la tarifa en general ni a cualquiera de las fases en que consiste la actividad de suministro eléctrico: generación, transporte, distribución y comercialización.

A todo lo anterior se pueden añadir algunas consideraciones en relación con las resoluciones del Consejo de Ministros sobre dichos planes y con la justificación efectuada en el Plan de Acción 2.005-2.007 que se ha reproducido más arriba respecto de la imputación a la tarifa de una parte importante de su coste. En cuanto a lo primero, del apartado tercero de la resolución del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 2.003 por el que se aprobaba el documento Estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2.004-2.012 ( vide supra , fundamento de derecho anterior) parece deducirse con claridad que la previsión sobre financiación, tanto para el ejercicio 2.004 como para los restantes, es que la misma corriera a cargo del presupuesto de los Departamentos afectados. No otra cosa parece querer decir el que dichos Departamentos habrán de proponer las dotaciones necesarias "en el marco del correspondiente Escenario presupuestario, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria ". Pues bien, difícilmente resulta compatible con dicha previsión la financiación con cargo a la tarifa eléctrica de los planes controvertidos. Y aunque en la justificación de la financiación incluida en el Plan de Acción 2.005-2.007 se califica como financiación con fondos públicos la imputación a la tarifa de parte del coste de dichos planes de ahorro de consumo eléctrico, no pueden equiparse las fondos recaudados con la tarifa eléctrica con las dotaciones presupuestarias de los Ministerios comprometidos con el plan de ahorro y eficiencia energética.

Y en lo que respecta a la referida explicación sobre la financiación del Plan de Acción 2.005-2.007, en ella se manifiesta expresamente de forma reiterada, como denuncia la entidad recurrente y hemos puesto ya de relieve, que las medidas de ahorro se proyectan sobre el consumo de energía eléctrica, y no sobre mejoras o mayor eficiencia de la generación, transporte, distribución y comercialización de la energía que son las actividades específicamente contempladas y reguladas por la Ley del Sector Eléctrico. Así, se indica que "los ingresos de la tarifa permitirán reducir los consumos eléctricos y evitar la emisión de gases de efecto invernadero (y otros gases contaminantes) [...]" (pag. 203, in fine ). Sin embargo, no parece exacto afirmar, como se indica simultáneamente, que "la financiación parcial del Plan con cargo a la tarifa introduce una señal de precio en el mercado eléctrico" o que el mecanismo de financiación del Plan "supone, en cierta forma, la internalización de parte de los costes medioambientales de la energía eléctrica en el precio final del kilovatio hora". En efecto, nada tiene que ver por si mismo el ahorro en el consumo de energía eléctrica con los costes medioambientales de su generación, fuera de la relación indirecta de que un menor consumo originará una menor demanda, una menor generación de energía y, finalmente, en alguna medida, unos costes medioambientales menores. Con ello se quiere decir que no puede justificarse la imputación a la tarifa del coste de planes de ahorro en el consumo eléctrico en que dichos costes puedan considerarse comprendidos en los de generación de la energía eléctrica." (fundamentos de derecho sexto y séptimo)

Las mismas razones nos deben llevar a la estimación del presente recurso, no obstante la objeción formulada por el Abogado del Estado. En efecto, la modificación normativa que aduce de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico , vigente efectivamente en el momento en el que se aprueba la Orden ahora impugnada, no tiene el alcance que le da el representante de la Administración. No puede entenderse que por la vía de un inciso de una disposición adicional se altere toda la arquitectura de la Ley en relación con la composición de la tarifa, determinada en los artículos 16 y 17 , según los términos señalados en nuestra Sentencia de 17 de octubre de 2.007 . Antes al contrario, el inciso al que se refiere el Abogado del Estado, que atribuye al Gobierno la capacidad para "fijar los límites máximos anuales al incremento de la tarifa, así como los costes a considerar" debe entenderse estrictamente en el contexto al que se refiere ese concreto apartado de dicha disposición adicional. Y lo que en dicho apartado se estipula es exclusivamente la facultad que se atribuye al Gobierno para fijar los costes a considerar para la determinación de la tarifa, pero naturalmente siempre dentro de los conceptos que pueden imputarse a la misma de conformidad con la regulación substantiva de la Ley, esto es, los determinados por el artículo 17 según la redacción de la Ley entonces vigente. Debe pues rechazarse la alegación formulada por el Abogado del Estado." (fundamento de derecho segundo)

En virtud de lo expuesto debemos reiterar ahora la declaración de nulidad del artículo 5 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre , que ya pronunciamos en la citada Sentencia de 21 de enero de 2.011 .

Conclusión y costas.

Lo expuesto en lo anteriores fundamentos de derecho conducen a la estimación del recurso contencioso administrativo en su único pedimento subsistente tras el escrito de conclusiones, declarando la nulidad del artículo 5 de la Orden ITC/3860/2007, de 28 de diciembre , por la que se revisan las tafias eléctricas a partir del 1 de enero de 2.008, y desestimando las demás pretensiones.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional, no procede la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,